ETH:深度分析：“奶茶币”与“虚拟股票”玩法背后的合规玄机_BOpenSea

作者：肖飒法律团队

6月30日，某著名奶茶品牌宣布推出上市周年纪念活动，在该品牌小程序下单实付满30元可获赠30“奶茶币”。“奶茶币”不仅可以在小程序商城中兑换商品优惠券，也可兑换该奶茶品牌的“虚拟股票”，“虚拟股票”与该品牌真实的股票涨跌锚定，当该品牌真实股价上涨时，消费者可借此兑换更多的“奶茶币”，获得更多的商品优惠额度。

我们团队认为，该奶茶品牌推出的“奶茶币”及“虚拟股票”玩法，本质上就是一种消费积分的玩法，同时必须承认，该机制涉及消费代币法律性质认定争议、支付机构预付卡业务风险、网络风险、有奖销售风险、非法吸收公众存款风险等众多法律争议点位和红线风险点位，整个机制的合规运行如同“刀刃上起舞”，走错一步就如临万丈深渊。飒姐团队提醒各位“后来者”，一定要了解该奶茶品牌优惠机制背后的“合规玄机”，切莫照葫芦画瓢一刀切地模仿，以免身陷囹圄。

一、“奶茶币”的实质是狭义的非流通式代币，不受金融管理法规的规制

美国CFTC加密监管草案已被上传至GitHub，软件开发者不会被视为经纪人:金色财经报道，美国商品期货交易委员会（CFTC）关于监管加密行业的《数字商品消费者保护法》（DCCPA）的新草案已被上传到GitHub。该草案显示，软件开发者不会被视为数字商品经纪人。被归类为经纪人将有特定的税务报告要求，如果软件开发者不对其平台进行集中管理，就无法做到这一点。

以前的法案对经纪人的定义很宽泛，包括节点运营商和钱包制造商，该法案明确排除了这些人。

此外，该草案还显示，CFTC被要求在法案颁布后180天内提供一份关于DeFi市场规模和协议的报告。它还将命令CFTC与外国监管机构联络，以确保美国的规则与国际法规相协调。（CoinDesk）[2022/10/20 16:31:41]

“代币”的外延要大于作为比特币上位概念的虚拟货币。最常见的代币是“消费积分”或“奖励积分”，这类代币一般是商家对用户在其网站或App上消费、使用其服务、或完成特定任务后给与消费者的奖励，消费者可以使用代币获得相应的商品优惠。以国内某著名电商平台为例，消费者在付款购买商品交易成功后可以获得“积分奖励”，这种“积分奖励”就是典型的代币，消费者此后在该平台再次消费时可以使用代币冲抵现金用于付款，进而获得优惠。

声音 | 美国CFTC主席：全球稳定币可能是唯一的系统性风险:美国CFTC主席Heath Tarbert最近在哈佛大学肯尼迪学院就金融监管问题发表演讲时谈到了CFTC在数字资产监管方面的角色、CFTC与SEC之间的管辖权划分，以及加密货币所涉及的监管风险。Tarbert在讲话中说：除了全球稳定币的可能性之外，系统性风险实际上并不是一个问题。他还提到，金融稳定委员会(Financial Stability Board)就数字资产进行了多次讨论，并确定了绝大多数加密货币的一些主要问题。第一个问题是加密货币如何能够避免用于和恐怖融资，第二个问题是投资者保护。（ambcrypto）[2019/12/10]

代币依其流通性、与法定货币的兑换关系不同，大致可以分为三类：

第一类为双向流通式代币，即用户可用法币兑换一定面额的代币，而该代币也可以通过官方渠道兑换回一定面额的法币。比特币就是很典型的双向流通式代币。这类代币流通性最强，可以与法币进行无缝兑换，具有较高的法律风险。在我国，双向流通式代币受到《关于进一步防范和处置虚拟货币炒作风险的通知》等一系列“禁止炒币”的规范性法律文件的规制。开展该类代币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务等相关业务均属于非法金融活动。

声音 | 美国CFTC主席：区块链技术可以改变监管机构对金融危机的实时反应:3月6日，美国商品期货交易委员会主席Christopher Giancarlo表示，如果区块链技术一直被采用，那么将改变监管机构应对2008年全球金融危机的实时反映。Giancarlo引用了他作为GFI集团执行副总裁的个人经验。他指出，GFI集团在2008年运营着全球最大的信用违约互换交易平台之一，“当时是系统性风险的中心”。他回忆起全球信贷危机失控时，GFI经纪层的恐慌和混乱。Giancarlo称，区块链技术将提供”所有受监管交易参与者实时账本的黄金纪录”，并避免监管机构在系统性失灵高峰时能竭力维持市场秩序。[2019/3/7]

第二类为单向流通式代币，即用户可以用法币兑换一定面额的代币，但是该代币无法通过官方渠道兑换回法币。大厂的“企鹅币”是这类代币的典型代表。“企鹅币”可以通过法币充值获得，得到的“企鹅币”可以购买大厂旗下的各类游戏道具、包月服务等商品或服务，但是无法再次通过官方渠道兑换为法币，更不能进行转账交易，因而其是“单向流通的”。这类单向流通代币大大降低了其自身引发系统性金融风险的可能，故而一般情况下单向流通式代币不受金融管理法律法规规制。在《网络游戏管理暂行办法》废止之前，一般认为这类代币符合该办法第二条第四款之规定，可参照网络游戏虚拟货币管理，因而受到文化和旅游部相关规范的规制。总体而言，这类单向流通式代币的法律风险相较于双向流通式代币大大减小，但仍需注意“发行”这类单向流通式代币往往需要“发行方”获得增值电信业务经营许可及网络文化经营许可。

声音 | 湖南娄底市市长：推动区块链和实体经济深度融合:1月8日上午，湖南娄底市市委副书记、市长杨懿文在区块链技术应用有关工作专题会议上强调，要向创新要动力，向创新要发展，推动区块链和实体经济深度融合，助力娄底高质量发展。杨懿文在会上指出，要构建区块链产业良好的生态，全面提速、高位推动，全市各级各部门要用更加宽容、开放、协同的态度去理解、推动区块链技术应用，破除信息壁垒，打通信息孤岛。（娄底新闻网）[2020/1/8]

第三类为非流通式代币，即用户无法直接通过法币兑换该代币，该代币也无法通过官方渠道换回法币，这类代币就是最常见的“狭义的代币”，或言“消费积分、奖励积分”。这类代币与法币之间兑换可能性最小，在三类代币中法律风险也最小，利用这种代币引发系统性金融风险几乎是天方夜谭。本文所述的“奶茶币”就是这类非流通式代币。这类代币不可以通过法币直接兑换获得，在商业实务中通常有几种获取渠道，如消费者可基于消费获得；消费者通过签到/做任务等手段获得。同时这类代币无法兑换为法币，甚至不能购买第三方商品，商家通过该类代币鼓励消费者进行二次消费，因此其法律实质是典型的附赠式有奖销售，是通常的商业营销手段。

声音 | 王新哲：区块链等技术正深度重构全球产业模式、企业形态和价值链分工:据人民网消息，今日，工业和信息化部总经济师王新哲表示，当前世界正在进入以信息产业为主导的经济发展时期，以人工智能、移动通信、工业互联网、量子信息、区块链等为代表的新一代信息技术加速突破应用，正在深度重构全球产业模式、企业形态和价值链分工。[2019/1/20]

如“奶茶币”这种非流通式代币，因其基本不可能引起系统性的金融风险，且流通性极差、与法币相互兑换几无可能，因而其既不受我国金融管理法规规制，也不会如“企鹅币”一样受到文化和旅游部相关规范的规制，触碰法律红线风险最小。就司法实务而言，“奶茶币”主要受到《规范促销行为暂行规定》中有关商业促销行为的规制和《反不正当竞争法》中关于有奖销售行为的规制。

二、利用“奶茶币”进行“虚拟股票交易”并非真正的股票交易，不受相关证券法规的规制

我们团队注意到，“奶茶币”的“发行方”在其小程序中添加了“虚拟股票”的玩法，引入诸如“买入”“卖出”“加杠杆”等机制，甚至还可以在小程序中查询真实的港股股票大盘信息，带入感极强。这类玩法也在公众中引起了极大争议，其中主要的质疑之声是港股上市公司向大陆地区投资人发放虚拟股票涉嫌违反金融管理法规。我们团队认为，这类“虚拟股票”的玩法具有较高的法律风险，但并非金融管理领域的风险，而是这类变相的“押涨跌”游戏很容易触碰网络的法律风险。

首先，商家推出的“虚拟股票”，其实质还是非流通式代币的一种玩法，并非我国法律意义上的“虚拟股票”。就我国大陆地区而言，“虚拟股票”的提法常见于公司股权激励计划有关的规范性法律文件，《中华全国律师协会律师办理风险投资与股权激励业务操作指引》这一行业规范明确了“虚拟股票”的定义，虚拟股票是指公司授予其内部员工的一种“虚拟”的股票，激励对象可以据此享受一定数量的分红权和股价升值收益，但没有所有权，没有表决权，不能转让和出售，在离开企业时自动失效。该奶茶商家推出的“虚拟股票”，既不是一种股权激励手段，面对的对象也并非该奶茶品牌内部的员工，拿到“虚拟股票”的消费者也并没有分红权或其他现金性权利，因此与我国大陆地区法律语境下的“虚拟股票”迥然不同。

其次，在该奶茶商家推出的“虚拟股票”玩法中，消费者只能通过“奶茶币”购买“股票”，“股票”升值后，也只能换成“奶茶币”，正如上文所言，因为奶茶币是最为狭义的“消费代币”，其与法币之间无法自由兑换，因此这种基于“奶茶币”的“虚拟股票”交易实际上不可能通过金融手段直接影响真实股票的涨跌，因此这类交易并不能看做是真正意义上的股票交易，也就无所谓有“港股上市公司向大陆投资人发放虚拟股票”的问题。

但是这并不表明“虚拟股票”的玩法并没有法律风险。实际上这类玩法极容易涉及“押涨跌”式网络，进而容易触碰《中华人民共和国刑法》第三百零三条的法律红线。申言之，倘若某商家允许用户以充值得积分的形式参与“押涨跌”类游戏，其实质就是网上开设。该奶茶品牌的“押涨跌”玩法之所以合规，是因为其“奶茶币”并非充值或预付现金获得，而是一比一消费获得，，且商家并不会因该“押涨跌”行为直接抽成或者获利。

最后我们团队注意到，该奶茶品牌小程序中的预先储值功能与“奶茶币”兑换并不挂钩。简言之，“奶茶币”仅仅是消费代币，而非充值积分。依据我国《支付机构预付卡业务管理办法》之规定，充值积分的性质为预付卡，预付卡会受到支付结算等持牌经营规定的规制，因而该奶茶品牌的这项操作又在很大程度上降低了其法律风险。

三、消费代币机制合规建议

看似简单的如“奶茶币”这类消费代币的机制设计，背后映射出“谍影重重”的法律关系和法律问题，我们团队再次建议各位“后来者”，千万不要盲目“拷贝”类似的商业模式，因为每一处看似不经心的设计背后都存在极为精密的合规理由。在文章的最后，我们简要的给出类似机制的合规重点，以备各位参考：

1、在代币的设计上，强烈建议采取第三类代币，即“非流通式”代币，断绝其与法币兑换的可能性。

2、在以代币为基础的附赠式有奖销售的设计上，尽量避免出现“押涨跌”模式，可采用代币抽奖方式，且应当明示使用代币抽奖的条件、方法和期限；不得虚构奖品数量和质量，不得进行虚假抽奖或者操纵抽奖；奖品的金额不得超过《反不正当竞争法》规定的上限；如果涉及到的抽奖游戏较为复杂，尽量取得网络游戏上线运营许可及备案；注意未成年人参与抽奖活动的保护性规定。

3、务必注意充值送积分的问题，尽量避免自身陷入预付卡问题的窠臼，以避免非法集资、非法经营相关风险。

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