TOKE:刘扬律师：比特币与职务侵占_TOK

引言：随着中国国家发展和改革委员会牵头联合十部委共同发布的《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》与中国人民银行牵头联合十部委共同发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》的出台，标志着我国虚拟货币市场已经彻底进入“强监管”时代，人们对虚拟货币的合法性、合规性、虚拟货币市场监管措施以及“币圈涉刑”问题的关注度越来越高。

那么，对于公司中管理虚拟货币账户或者负责计算机信息系统运行的维护人员，其非法占有虚拟货币的行为能否构成职务侵占罪？本文将对这一问题进行探讨，希望可以为司法实践提供参考。

一、虚拟货币是否具有刑法意义上的财物属性

讨论侵占虚拟货币是否构成职务侵占的前提是讨论虚拟货币是否属于我国刑法意义上的“财物”。根据笔者的检索结果，目前司法机关对此并没有统一观点，现存否定说和肯定说两种观点：

否定说。认为虚拟货币只在虚拟世界中具有虚拟的财物属性，而在现实世界中不具备财物属性，其只是一串数据或电子信息。目前，刑法对财产权的保护仅限于有形财产和无形财产，还没有将虚拟货币作为财物纳入进来，最高人民法院倾向性意见认为虚拟货币属于计算机信息系统的数据，不具有刑法意义上的财产属性。

肯定说。认可虚拟货币的财物属性，具体理由如下：第一，虽然虚拟货币“不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不是真正的货币，不应且不能作为货币在市场上流通使用”，但是一方非法占有虚拟货币一定会导致另一方失去占有，其仍属于刑法意义上的“公私财物”；第二，在刑事案件中，当事人均是看中虚拟货币的财物价值或经济价值，虚拟货币在现实中是用真金白银进行兑换的，其本身就具有相应的现实价值。如果刑法对虚拟货币的财物属性不进行保护，那么会导致大量犯罪滋生，在该领域刑法就会失去威慑力，公民的权利就不会得到保障；第三，2021年5月由中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会发布的《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》明确“虚拟货币是一种特定的虚拟商品”，即使目前虚拟货币交易被认定为非法，但没有否定虚拟货币的商品属性，商品属于财物的范畴，那么虚拟货币自然也属于财物的范畴；第四，虚拟货币是一种电磁数据，《中华人民共和国民法典》第一百二十七条规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”，很明显立法者将数据、网络虚拟财产纳入到了民法所保护的客体范围，为保证法律内部的一致性，刑法规定的财物范围应等同于民法规定的财物范围。

笔者认为，虽然否定说认为在罪刑法定的基本原则下，刑法还没有将虚拟财产纳入保护范围，但是立法本身具有滞后性，社会关系是不断动态变化的，法律从出台的那一刻起便“落后”了，当时的立法者只会针对当时的社会现象制定法律，无法预料未来，所以若仅以旧时的立法本意来评价当代的虚拟货币进而认定其不属于刑法意义上的财物，笔者认为不具有合理性。虚拟货币属于狭义上的虚拟财产，将虚拟财产解释为财物不属于类推解释，财物的含义可以完全包括虚拟财产，不违反罪刑法定原则。而且，笔者认为若单纯的将虚拟货币作为数据进行保护，一律以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚，等同于将非法获取计算机信息系统数据罪作为“口袋罪”，会导致罪责刑不相适应。例如，甲准备了50万元用于购买比特币，但在购买前被乙窃取，乙用窃得的50万元购买了比特币，后被丙窃取。根据现有的法律规定，乙的行为构成盗窃罪，量刑在有期徒刑10年以上；丙若构成非法获取计算机信息系统罪，量刑在有期徒刑3年以上至7年以下。同样是盗窃价值相同的财物，这样的处理方式明显违反罪责刑相适应原则。而且，正如笔者前文所述，为保证刑法的威慑力，将非法占有虚拟货币的行为认定为财产犯罪，才能更好地保护公民权利。若否定虚拟货币的财产属性，那么将会导致、敲诈勒索、甚至是抢劫虚拟货币的行为逃脱刑法制裁。笔者认为，虽然有观点认为虚拟货币属于“不合法物”，但是这并不意味着虚拟货币不属于财物。比如：秽物品、等物，虽然属于“不合法物”，但是其仍然具有财物属性，仍具有经济利益。

但笔者对肯定说关于“刑法与民法关于财物的定义应保持一致”的论据并不支持，北京市人民检察院高级检察官陈禹橦认为：虽然民法权利与刑法法益具有“同源性”，但在法益不断变化的当下，对于新出现、值得保护的法益，刑法不是只能等待前置法全部“厘清捋顺”后才能介入，刑法的谦抑性是就刑事立法与刑事司法观念而言，不意味着刑法的调整对象、调整范围和规制方式从属于民法。

笔者注意到，从虚拟货币的定义来看，虚拟货币是“依据特定算法，通过大量计算产生的，具有流通性、匿名性和去中心化特征的数字货币”，其同时具有数据、财物等多种法律属性，不能简单的将其认定为数据或者财物而否认其他属性，可以将其看作具有多重属性的权利集合体。

二、厘清职务侵占虚拟货币与盗窃罪、非法获取计算机信息系统数据罪的界限

因目前司法机关对虚拟货币的性质认定并不统一，导致实务中办案机关对罪与罪之间的界限模糊不清，笔者对此进行简单梳理和论述，希望对司法实务有一定参考价值。

职务侵占罪与盗窃罪

将职务侵占虚拟货币与盗窃虚拟货币进行对比的前提是，职务侵占罪与盗窃罪均为侵犯财产类犯罪，也就是说认可了虚拟货币的财物属性，认为虚拟货币属于刑法所规定的“公私财物”。那么，职务侵占与盗窃之间的区别就在于客观方面，职务侵占要求行为人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。在此应注重对职务的理解，利用职务上的便利是指利用本人职务上所具有的自我决定或者处置单位财物的权力，而不是利用工作机会。例如，利用其掌握公司交由他操作的虚拟货币账户权限的职务便利，窃取虚拟货币，其涉嫌构成职务侵占罪，但若仅仅利用工作便利窃取公司的虚拟货币账户和密码则涉嫌盗窃罪。简单来说，虽然本质上两者的行为模式均为未经公司同意“窃取”虚拟货币并实现非法占有目的，但职务侵占罪要求行为人本身因职务而控制公司的虚拟货币账户，而盗窃罪则不要求行为人利用职权控制虚拟货币账户，行为人也可以不是公司的员工，盗窃罪对行为人的主体身份没有要求。

职务侵占罪与非法获取计算机信息系统数据罪

同样是行为人利用职务上的便利将本单位的虚拟货币非法占为己有的行为模式，对虚拟货币属性的不同认定就可能导致司法机关在法律的适用上出现偏差。

笔者前文已经阐述过虚拟货币的财物属性和数据属性，若认为虚拟货币属于刑法意义上的“财物”，则上述行为模式应认定为职务侵占罪。若否认虚拟货币的财物属性，仅仅认同虚拟货币的数据属性，将虚拟货币看做是一串数据，那么就不应该以职务侵占罪进行惩罚，看似符合非法获取计算机信息系统数据罪的规制范畴，应该以法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。笔者经过检索发现，类案(2019)浙03刑终1117号案刑事判决书中，审判法院采用了上述观点：以太币作为一种特定的虚拟商品，与金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在明显差别，将其解释为刑法意义上的“公私财物”，超出了司法解释的权限……以太币是依据特定的算法通过大量的计算产生，实质上是动态的数据组合，其法律属性是计算机信息系统数据，依法属于刑法“非法获取计算机信息系统数据罪”所保护的对象。

但笔者认为，审判法院以非法获取计算机信息系统数据罪定罪量刑存在不妥之处，在此以职务侵占罪为对比进行简要分析。

第一，混淆了虚拟货币与非法获取计算机信息系统数据罪关于“数据”的含义。笔者认为，首先要确定非法获取计算机信息系统数据罪保护的是哪些“数据”。《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》明确入罪条件为：获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的；获取第项以外的身份认证信息五百组以上的；非法控制计算机信息系统二十台以上的；违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；其他情节严重的情形。也就是说，非法获取计算机信息系统数据罪保护的是网络金融服务的身份认证信息，具体来说是“指用于确认用户在计算机信息系统上操作权限的数据，包括账号、口令、密码、数字证书等”。虚拟货币具备数据的属性，但是明显不具备身份认证信息的属性。

第二，非法获取计算机信息系统数据罪所保护的是数据的安全，不是数据的归属。最高人民法院、最高人民检察院研究室负责人就《解释》的出台背景答记者问题：“近年来，网络犯罪呈上升趋势，我国面临黑客攻击、网络病等违法犯罪活动的严重威胁，是世界上黑客攻击的主要受害国之一……制作销售黑客工具、倒卖计算机信息系统数据和控制权等现象十分突出。”从中我们可以认为，非法获取计算机信息系统数据罪的设立是为了保护数据、计算机信息系统的安全，防止受到黑客、网络病的攻击，并非是为了确定数据归属而设立的。

第三，非法获取计算机信息系统数据罪的客观行为模式要求是“侵入”或者“采用其他技术手段”。从语义上看，公司因行为人的职权主动赋予其保管虚拟货币交易账户密码的职责无法解释为“侵入”；同样，使用“技术手段”也可以成立非法获取计算机信息系统数据罪，但即便对此进行扩大解释，以职务行为保管公司虚拟货币交易平台的账户密码，也不能解释为“技术手段”。根据体系解释，参考《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款，“技术手段”应解释为“侵入、非法控制计算机信息系统的程序或者工具”。

三、“涉币”职务侵占罪犯罪数额的认定

若构成职务侵占罪，则需要非法占有的财物达到“数额较大”的标准。在本文的框架下，就涉及到对虚拟货币的价值作出评估。笔者经过大量的检索和阅读发现司法实务对虚拟货币的价值评估并没有统一的标准。故将笔者认为针对本文内容有一定讨论空间的评估标准作出梳理，具体情况如下：

以被害人购入价为参考

《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》明确，“虚拟货币是一种特定的虚拟商品”，换言之，既然虚拟货币具有商品属性，则被害人购买虚拟货币必要支出对价的资金；《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，“被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定”，则依据该司法解释，被害人购买虚拟货币时的交易凭证记录了被害人获取虚拟货币时支付的对价，可以作为证明虚拟货币价值的证据。该观点把虚拟货币直接看作是一般的商品，跳过价格评估环节，客观的体现了被害人的实际损失，可以更好地保护被害人的财产权益。

以当天的平台交易价格为参考

该观点的核心在于虚拟货币的价格是不停在变化的，且没有规律可循。而虚拟货币与实物不同，其价值于时间没有线性关系，不存在折旧、损耗等问题，没有人可以预估其未来的价值，也许今天还停留在历史高位，明天价格直接腰斩。笔者提出假设，如果被害人的虚拟货币是在历史高位时买进的，但是行为人非法占有时虚拟货币已经下跌，其价值大幅度缩水。那此时让行为人以处于历史高位的虚拟货币价值承担责任，是否合理？或者被害人在历史低点买进，在行为人非法占有后虚拟货币价值上涨，又该如何确定其犯罪数额？正因为这样的问题出现，考虑到虚拟货币的特质，在认定虚拟货币价值的时候应以行为人当时的眼光来看待。虽然虚拟货币在国内的相关交易被打上“非法”标签，但是在国际市场上仍然被认定是一种金融商品，与股票类似，那么对犯罪数额的认定以犯罪时的价值认定为宜。笔者认为，以行为人非法占有时的交易价格为参考可以体现出行为人犯罪行为的罪责，实现罪责刑相适应。

非法占有后将虚拟货币转卖的，以实际转卖价格为参考

目前，因国内关于虚拟货币的政策导向问题，认定“虚拟货币无真实价值支撑，价格极易被操纵”，以平台交易价格为参考难以评价行为人的危害程度，不具有客观性和普遍性。因为只有将虚拟货币兑换为法币，行为人才能在“现实中”获利，所以行为人在非法占有后将虚拟货币变现的数额，可以一定程度上体现出虚拟货币的客观价值。经笔者检索发现，(2021)粤03刑终192号案刑事判决书中审判法院便采用了这个观点，将行为人的变现获利数额认定为职务侵占虚拟货币的量刑数额。

非法占有USDT等稳定币的以当天美元与人民币的汇率为参考

相较于比特币、以太坊等虚拟货币，USDT作为稳定币其因本身性质的原因，始终与美元在1:1左右的兑换比浮动，不会有较大的价格波动。其价值较为稳定，以该标准进行量刑，客观性、合理性可以得到保障，也容易获得当事人认可。公益诉讼检察官雷瑶认为：“如果在交易中使用该币种，对违法所得金额，我们仍然可以按照该币种交易市场价值进行计算违法所得金额。”对违法所得，可以参考交易当天相关交易平台交易价格及美元与人民币的汇率计算。笔者经过检索发现，(2021)鲁1302刑初1460号案中，公诉机关指控：“……窃取该公司受托管理的QYBB交易所的数字资产USDT75750个，价值51.991万余元。案发后，被告人郑姝妍退还被害单位5043个USDT……”。从中我们可以看出，不仅量刑数额以该标准为参考，行为人退赔的数额也是以美元与人民币的汇率为参考标准的。

除上述参考价格之外，还有以“挖矿投入”、“平台均价”等标准为参考的。但是笔者认为上述两个标准不具有合理性、客观性，简要分析如下：

若以“挖矿投入”为参考标准，首先“挖矿”行为本身就处于“危险”地带，《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》明确“…严禁投资建设增量项目，禁止以任何名义发展虚拟货币“挖矿”项目；加快有序退出存量项目…”“严格执行有关法律法规和规章制度，严肃查处整治各地违规虚拟货币“挖矿”活动”；其次，成本无法估计且没有统一的衡量标准，难以量化，比如，当地电价、购买设备的价格、设备的折旧、时间成本、人力成本等多种变量不同，就会导致最终得出的结果不同，且司法机关会因鉴定过程的复杂而浪费大量司法资源，得出的结果也难以说服各方。

若以“平台均价”为参考标准。笔者认为，首先要考虑的问题就是如何选取时间区间和数据，这本身就是一个主观考量，选取的数据可能会掺杂人的主观意志，这样又如何能保证结果的客观性；其次，受政策影响，虚拟货币的价值忽高忽低，就像计算平均GDP一样，将笔者和首富放在一组数据中计算平均数，得出的结果明显难以客观展示笔者为数不多的“资产”。还有，虚拟币的交易平台不止一个，各平台的用户、交易量、交易价格互不相同、互不相通，就导致走势参差不齐，不然也不会有那么多“搬砖狗”了。那么，选取哪个平台才算客观？很明显，这又是个主观选择的问题，所以笔者认为以此为参考并不合适。??

四、结语

本文通过对虚拟货币的性质、职务侵占罪的此罪与彼罪和对类案司法判例的分析，谈论了侵占虚拟货币是否构成职务侵占罪。当然，针对涉虚拟数字货币职务侵占案件，根据案件实际情况，仍有诸多辩点，比如是否具有非法占有的目的、案涉虚拟数字货币是否归属于公司、职务侵占罪与侵占罪的此罪彼罪问题等等。

虽然我国已经加强了对虚拟货币的监管，但是其炒作风险仍然较高，许多人被虚假的宣传和高额的利润吸引，不顾风险地参与其中。投资者不仅会面临财物损失，还有可能被追究刑事责任。在此，笔者提醒广大投资者要理性对待虚拟货币，远离投机和炒作行为，谨防上当受。同时，希望一线司法机关能够正视虚拟货币的多重法律属性，避免对虚拟货币的单一看法。

参考文献

林胜超、林海珍：《非法转移加密数字货币的刑法规制》，载于《中国检察官》2021年第18期64页。

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