以太坊:法律分析 | 赵东案将开庭，场外交易需谨慎_比特币

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最近，杭州法院网公布的一则开庭公告引起了公众关注。该开庭公告涉嫌的被告人有赵鹏、赵东、林凤锦等人，检察院以非法经营罪与帮助信息网络犯罪活动罪提起公诉，并于5月12日在杭州市西湖区人民法院审理。这不禁让大家想起去年7月被盐城带走调查的“OTC之王”——赵东，行业内人员推测，该案件中被告人具有很高的可能性是币圈老人赵东。

本文就虚拟货币场外交易行为，分析阐述了场外交易人员可能涉嫌的“帮信罪”及注意点，旨在帮助区块链从业人员明析法律风险和合规红线。

一、行为是否具有违法性

Circle首席执行官呼吁美国制定明确的稳定币法律:金色财经报道，Circle首席执行官兼创始人Jeremy Allaire致信国会金融服务领袖，呼吁美国对稳定币制定明确、可行的立法，并警告不这样做会给国家带来风险。Allaire表示，在其他司法管辖区在建立数字资产综合监管机制方面取得进展之际，在这一领域的不作为将“阻碍美国的声音”。Allaire还提到了消费者面临的风险，因为缺乏明确的方法来识别哪些稳定币遵守真正的监管制度。（coindesk）[2022/11/16 13:13:11]

帮助信息网络犯罪活动罪是《刑九》修正案中新增的罪名，目的是严密法网，降低网络帮助犯的入罪门槛，将那些网络犯罪帮助行为独立入罪，力求精确地打击网络犯罪帮助行为。结合两高司法解释及《刑法》第287条之规定，帮助信息网络犯罪活动罪的危害行为主要表现为网络犯罪行为提供接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助。行为人具有明知的故意，从事前述行为涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。

钱塘法院：用虚拟货币交付借款、购买“矿机”法律不保护:金色财经报道，据钱塘法院官方公众号消息，该院近日审结一起涉泰达币的民间借贷纠纷案件，法院审理后认定，原、被告之间的民间借贷关系不成立，对于原告主张二被告返还借款并支付利息损失的诉请不予支持。钱塘法院指出，即便原告能证明其以泰达币替代人民币向二被告交付借款，但该行为不受法律保护，由此造成的损失应当由原告自行承担。

法官提醒，除了虚拟货币以外，在钱塘法院近期审结的另一起涉虚拟货币相关衍生品的买卖合同纠纷案件中，原告许某诉称其使用虚拟货币向被告倪某、霍某及某科技公司购买了“矿机”，但三被告却未按约交付“矿机”，致使原告遭受经济损失，故诉请要求三被告返还货款。由于原告使用虚拟货币购买虚拟货币相关衍生品的行为不受法律保护，法院最终判决驳回了原告的诉讼请求。[2022/3/27 14:20:36]

刑法学界多将该罪称之为“帮助犯的正犯化”，但实际上这样理解存在偏颇。有些网络犯罪基于互联网技术的匿名性、取证的复杂性等，主犯往往不能发现，同时帮助犯与正犯之间并不存在犯意联络，仅仅有帮助行为被机关发现，此时，将帮助网络犯罪行为理解为正犯的帮助犯，即与正犯构成共同犯罪。

韩国立法者呼吁对DeFi业务进行法律审查:10月9日消息，在国民议会的年度审查中，国家政策委员会成员、立法者Oh Gi-hyoung向韩国金融监管局（FSS）行长Jeong Eun-bo询问了将如何监管虚拟资产银行等DeFi业务。Oh指出，韩国虚拟资产借贷公司 Delio积累了2万亿韩元（约合16.7 亿美元）的存款，并要求采取预防措施，防范银行挤兑的可能性。Jeong回应说，在修订后的《某些金融信息报告和使用法》要求这些服务在金融情报机构 (FIU)下注册后，当局目前能够审查和管理虚拟资产存储和管理服务。

关于根据现有金融服务对DeFi进行分类，FSS行长表示“需要通过法律判断来决定是否接受 DeFi 业务作为消费贷款服务的新分支”，因为DeFi业务提供虚拟资产贷款，而虚拟资产并未明确归类为金融资产。他说这个问题需要法律审查，因为承认DeFi是金融服务可能会被误解为正式承认虚拟资产为官方货币。（Forkast）[2021/10/9 20:17:01]

二、正犯的帮助行为

俄罗斯总统普京签署法律以监管数字资产和加密货币:据俄新社消息，俄罗斯总统普京签署法律以监管数字资产和加密货币，该法律允许从2021年开始使用数字金融资产（CFA）进行交易，但禁止将加密货币作为支付手段，相应的文件已在俄罗斯官方的法律门户网站上发布。

在普京签署的这项法案中，俄罗斯银行和交易所将能够成为数字金融资产交换运营商，并有权进行买卖交易和此类资产的交换，但是必须在俄罗斯央行进行特别注册登记。俄罗斯银行有权确定数字金融资产的标志，只有合规投资者（包括个人投资者）才能购买数字金融资产，但需要在一定数量之内。[2020/8/1]

前述也讲到，有时候无法认定帮助者与被帮助者之间存在共同的犯罪主观故意，无法对帮助者按照帮助犯处理。才将帮助信息网络犯罪活动罪定为独立的罪名。但是该罪成立，往往伴随正犯的实行行为。即行为人帮助对象行为的性质，当被帮助的行为属于刑法分则条文所规定的某个具体罪名的构成要件时，此时，行为人可能同时触犯两罪以上，符合《刑法》第287条之二第三款，“构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，”成立想象竞合，从重罪处罚。

我们以前述的赵东案为例，单看公诉机关提起公诉的两罪名，非法经营罪法定刑更高，在量刑上比帮助信息网络犯罪活动罪更重。如果法院审理查明的事实与公诉机关提起诉讼的犯罪事实一致，有可能就会以非法经营罪判处刑罚。

三、场外交易是否合法

前面讲到，场外经营的商户处非法经营罪的前提是主犯的实行行为违法，符合非法经营罪的犯罪行为构成要件，主观上具有可责性。这涉及到场外交易是否合法？自94公告之后，我国境内已经不存在场内交易行为。但是注意并非所有的场外交易均合法。

常见的场外交易是直接兑换型。比如通过某交易平台在法币交易区将完成虚拟货币与法币的相互兑换，此时交易平台仅充当中介撮合的角色。另一种就是直接在线下与熟人等完成兑换。

还有一种场外交易是对敲型汇兑。该种场外交易主要被在实践中应对大额兑换，甚至存在地下钱庄交易。这种情况下，资金实际上并未发生跨境流转，而是分别在境内外单线路收付人民币或外币，平行交割使资金跨境流出。我国《外汇管理条例》第8条规定，“中华人民共和国境内禁止外币流通，并不得以外币计价结算。”

因此，场外交易经营者未经有关主管部门批准，非法买卖外汇业务赚取手续费，扰乱市场秩序，情节严重时，就会构成非法经营罪。

场外交易的经营商户应当注意自身经营的合规，若经营方式为对敲型汇兑时，多具有非法经营外汇、等违法犯罪行为。即使在不构成前述犯罪行为时，若为前述犯罪行为提供帮助行为，将可能涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。

References

?王昭武.共犯最小从属性说之再提倡—兼论帮助信息网络犯罪活动罪的性质.政法论坛,2021(03):165-178.

?火小律.赵东案中涉嫌的非法经营罪与“帮信罪”是什么？https://bitkan.com/ksite/feed/496574.

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