简要分析场外交易中卖币方与上游犯罪受害人的民事责任划分

这几年，虚拟数字币的场外交易成为了电信、和资金盘等违法犯罪的资金重灾区。以电信为例，当电信团伙成功取了张某10万元，这笔钱就在团伙控制的某张银行卡上。这些银行卡一般不会是电信团伙本人的银行卡，基本上是它们购买或其他非法渠道获得且能实际支配的他人的银行卡。这时候，银行卡上的这10万元是赃款，非常烫手，因为警察可以通过银行的系统追踪并锁定到人。所以，电信团伙在得手后，急需对赃款进行洗白。鉴于某些利用区块链技术的虚拟数字币具有匿名、去中心化等特点，它们便盯上了场外交易。电信团伙用赃款购买虚拟数字币（比如BTC），然后将BTC隐匿，从而达到的目的。在电信团伙的关键环节——场外交易中，它们通过拉个垫背的（也就场外交易中的卖币方），切断了追踪的线索，转移了风险，实现了的目的。

在上面的整个操作中，电信团伙拿走了与10万元等值财富的虚拟数字币；场外交易的卖币方实实在在的付出了价值10万元的虚拟数字币，但对应的卖币收入10万元被冻结；电信的受害人损失了10万元。

如果电信团伙被抓且赃款被全部追回，那么通过“回滚”的方式，可以实现皆大欢喜的结果。但在电信团伙被抓获前或者赃款被全部追回前，场外交易卖币方和电信的受害人之间便产生了利益冲突。电信的受害人，一定倾向于“将场外交易的卖方币方收到的10万元物归原主（归于电信的受害人），至于场外交易中卖币方损失的虚拟数字币在所不问”。场外交易的卖币方则认为，买卖比特币是公民的自由，其卖出比特币的交易为真实交易，出售的虚拟数字币已经交付且对购买方的资金来源也毫不知情，因此应当对冻结的资金予以解冻，电信受害人的损失应找电信实施者索赔。

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要理清卖币方和电信受害人的民事责任划分，则首先需要弄清适用何种“归则原则”来解决这里面的利益冲突。我们不妨来作个排除法，“过错推定责任原则”和“无过错责任原则”需要法律的特别规定，因此可以直接排除。那么只剩下“过错责任原则”和“公平责任原则”。其中，“过错责任原则”是我国民事责任承担的一般归责原则，以行为人的过错为依据,判断行为人对其行为结果是否承担责任的归责原则；“公平责任原则”是指加害人和受害人对造成的损害事实均没有过错，而根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况、支付能力等实际情况的基础上，由双方分担损失。因此可见，处理场外交易卖币方和电信的受害人之间的利益冲突，应主要考虑“过错责任原则”，在双方均没有过错的情况下考虑“公平责任原则”。

那么，在场外交易中，卖币方的卖币行为与电信受害人的财产损失的关系应当如何界定呢？要弄清楚这个问题，我们首先要明白，电信受害人的财产损失是由电信的行为导致的，这两者之间是直接的因果关系，电信受害人的财产损失与场外交易的卖币方的卖币行为之间没有直接的、必然的因果关系，但却与电信受害人的财产无法追回而造成彻底的损失之间有一定的关系。

一、出售比特币的行为本身不会产生过错，但买卖杀猪盘等“模式币”的除外

2013年12月3日，中国人民银行等五部委联合发布的《关于防范比特币风险的通知》明确了比特币的性质——不是货币、而是一种特定的虚拟商品。随后，中国人民银行官方发布《比特币相关事宜答记者问》，明确比特币交易作为一种互联网上的商品买卖行为，普通民众在自担风险的前提下拥有参与的自由。

因此，我国普通民众买卖比特币是合法的，卖币方出售比特币本身不违法，因此卖币方不会因出售比特币这个行为产生过错（买卖币、币、空气币等除外）。

但如果买卖的是模式币或在杀猪盘里进行的交易，则交易本身是违法、不真实的，可以违反法律强制性规定为主张虚拟数字币的交易无效，由交易各方自行承担各自的损失，卖币方承担数字币的损失，资金归属于电信的受害人。

二、在OTC交易平台（虚拟数字币场内清算、资金场外清算）出售比特币时，卖币方的注意义务应当视交易平台的情况而定

当卖币方在OCT交易平台出售比特币时，如果是在有规范的KYC（Know your customer）和反机制的交易平台（不论是否持牌），卖币方都已经尽到合理的注意义务，那么卖币方不存在主观过错。如果因交易平台的原因，导致买币方使用虚假身份或冒用/借用他人身份交易，进而导致的追踪线索中断的，可以依据过错责任原则向交易平台追偿，但不应认定卖币方有过错，也不宜再适用“公平责任原则”让卖币方进行补偿。

如果是在没有KYC、反机制的交易平台或在KYC、反机制漏洞百出的交易平台，或者是在杀猪盘自制或控制的交易平台交易的，那么卖币方与交易平台均有过错，可以使用“过错责任原则”和“公平责任原则”向卖币方和交易平台追偿。

三、卖币方私下交易（虚拟数字币和资金结算均在场外）时，应综合卖币方的情况和交易的具体细节认定卖币方是否存在过错

因为OTC交易需要实名认证、高级认证，会留下追踪的线索，所以方更青睐数字币和资金均在场外进行的场外交易（私下交易）。因为后者可以在不泄露买币方身份信息的情况下，将资金转换为虚拟数字币。鉴于这种场外交易的情况更为复杂，建议从以下几个方面认定卖币方是否存在过错：

1、卖币方为初次交易、数字币背景知识薄弱，或卖币方因不熟悉交易而委托他人代为操作，且收款银行卡与工资卡或生活消费使用的银行卡混合在一起，这种情况下，不宜认定为卖币方有过错。但可以考虑使用公平责任原则，适当补偿电信受害人的损失，这也符合我国对虚拟数字不禁止但也不鼓励的政策。

2、卖币方有多笔交易，或曾是OTC交易平台的商家，或有虚拟数字币的行业从业经历，或有虚拟数字币的交易史，或以抄币为业，或曾在虚拟数字交易中因收款资金被冻结过等，则可以推定其对虚拟数字币的特质（匿名性、去中心化、不分国界易转移、风险高）有一定程度的了解，但其仍在未核实对方身份的情况下将虚拟数字币支付给买家，即使卖币方对由此可能导致电信受害人的财产无法追回的结果不是持有积极追求的态度，那么也可以认定为是一种放任的态度，退一步讲，肯定有疏忽大意的过失，进而认定这种有经验的或者较为成熟的卖币方在主观上存在一定的过错。再退一步，即使不认为存在过错，那么在双方均不存在过错且卖币方未尽到合理注意义务的行为在客观上加重/造成了电信受害人的财产损失（或风险），则可以适用“公平责任原则”适度补偿受害人。

3、卖币方使用的收款账户专户专用（与工资卡、日常消费的银行卡分离），或者使用多张银行卡分散收款，或者收款后也进行“洗白”，或者同一买家变换不同户名的付款账户仍继续与其交易且不合适买家身份信息的，则可以推定卖币方对收到的资金可能是赃款有相当程度的认知，其明知或应当知道自己的行为可能造成受害人的损失，仍放任这种后果发生的，那么就可以认定卖币方有过错。

综上所述，明确场外交易的卖币方与上游犯罪受害人的民事责任划分，不仅有利于解决卖币方与受害人之间的利益冲突，而且有利于在冻结资金时避免冻结与案件无关的财物，保护普通民众的财产权。当然，彻底解决这些问题，建议从立法上进行积极回应、进一步完善并根治。

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