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郜云律师学习研究原审被告人肖某某无罪裁判文书

广东省高级人民法院

刑事判决书

来源：中国裁判文书网

粤刑再7号

原公诉机关广东省兴宁市人民检察院。

原审被告人肖某某，男，汉族，1963年4月16日出生，广东省兴宁市人，高中文化，自由职业，公民身份号码***，户籍所在地广东省兴宁市***，住所地广东省兴宁市***。因本案于2011年12月29日被刑事拘留，2012年1月22日被取保候审，2013年4月25日被逮捕，2015年9月18日被判刑，2016年9月30日刑满释放。

辩护人邹某某，某律师事务所律师，广东省法律援助局指派。

广东省兴宁市人民法院审理广东省兴宁市人民检察院指控被告人肖某某犯罪一案，于2013年10月25日作出梅兴法刑初字第153号刑事判决，认定肖某某犯罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2万元；责令退赔违法所得赃款人民币7万元。宣判后，肖某某不服，提出上诉。广东省梅州市中级人民法院于2013年12月13日作出梅中法刑终字第160号刑事裁定，以本案关键证据即监控视频中出现的犯罪嫌疑人图像未作鉴定比对，原判认定事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回重审。兴宁市人民法院经重新开庭审理，于2014年6月9日作出梅兴法刑重字第1号刑事判决，结果与一审判决相同。肖某某再次上诉。梅州市中级人民法院于2014年12月2日作出梅中法刑终字第81号刑事裁定，以原审没有通知本案关键证人袁某出庭作证，违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判为由，裁定撤销原判，发回重审。兴宁市人民法院经再次开庭审理，于2015年6月16日作出梅兴法刑重字第1号刑事判决，结果仍与一审判决相同。肖某某仍不服，再次提出上诉。梅州市中级人民法院于2015年9月18日作出梅中法刑终字第110号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

上述裁判生效后，肖某某仍然不服，于2015年12月17日向梅州市中级人民法院提出申诉，梅州市中级人民法院于2017年11月9日作出粤14刑申16号驳回申诉通知书予以驳回。肖某某又向继续本院提出申诉。本院于2018年3月7日依法组成合议庭进行审查，经阅卷,实地调查、询问原审被告人、被害人和相关证人，委托专业机构对相关物证、视听资料等进行检验和比对认定，于2020年6月15日作出粤刑申121号再审决定，由本院提审本案。本院于2021年1月27日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员孙寒梅、罗娜出庭履行职务。原审被告人肖某某及其指定辩护人邹某某到庭参加诉讼。被害人罗某芬经通知未到庭。现已审理终结。

兴宁市人民法院最终作出的一审判决认定，2011年3月16日，被告人肖某某自称从香港来送货的陈姓司机，在兴宁市区伙同一老年男子和一中年男子利用7排电子元件取被害人罗某芬人民币7万元。

罗某芬于当日报警，之后自行寻找作案人。2011年12月28日晚23时许，根据罗某芬的指认，民警在肖某某的住处将其抓获归案。

一审认定上述事实所依据的证据如下：

1.被害人罗某芬述称：2011年3月16日上午10时许，我在兴宁市曙光路段遇见一个自称姓陈从香港送货过来的司机，请求我和一老年男子帮忙看管电子元件，后来又说不需要了。老年男子以其配电脑需要为由花100元买下陈姓司机的一个元件样品。陈姓司机离开后，又有一个中年男子自称要大量收购电子元件，并以150的价格买下老年男子刚买来的电子元件。老年男子与我商量共同买下陈姓司机的电子元件卖给中年男子赚钱，我表示同意。老年男子打电话与陈姓司机商量，陈姓司机答应先把电子元件卖给我们。之后，老年男子说他先回家去拿存折取钱，陈姓司机与我到团结路的工商银行取钱。由于已是中午吃饭时间，银行工作人员叫我下午再取。我与陈姓司机到外面吃了饭，大概13时30分许，回到银行取了7万元现金。陈姓司机与我走到台兴街中段的时候，拿出7排电子元件说先卖给我，叫我去文化广场找那个收购的中年男子，我买了7排电子元件后，没有找到那个中年男子，打电话给陈姓司机及老年男子均打不通，就知道被了，于是到派出所报了警。

2011年12月28日晚9点多，我在文化广场散步时突然发现这个自称姓陈的男子，于是就一直跟到他的住处打电话报警。我与该男子在一起吃饭接触了两三个钟头，很确定这个男子就是我的陈姓司机。

经混杂辨认，被害人罗某芬确认肖某某就是并陪同其到银行网点取钱的陈姓司机。

2.被告人肖某某的供述与辩解：从2011年3月开始，我曾陪妻姐刘某清去过工商银行团结路网点办理过存钱汇款业务，记不清楚自己在2011年3月16日有无到过该网点办过业务，没有利用电子元件过人。

3.证人袁某证称：我是工商银行团结路网点的大堂经理。2011年3月份的一天上午12时左右，有个大概50多岁的阿姨要取7万元钱现金，陪同她的是一个中年男子，40岁左右，175厘米高，穿白色上衣，比较白净。工作人员问她取这么多钱干什么，她说是取钱买房子。工作人员提醒她不要取那么多钱，小心被，还问跟她一起来的男子是谁，她说是她的亲戚。因为到了吃午饭时间，工作人员要求她下午再来。我在中午12时就下班了，后来听说那个妇女取了7万元钱被人走了。

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证人袁某通过观看监控视频录像指认出录像中一位上身穿白色上衣的男子就是当时和被害人罗某芬一起到银行取7万元现金的中年男子。

证人袁某经三次混杂辨认，确认肖某某就是和罗某芬一起到银行支取7万元现金的中年男子。

4.证人廖某苑证称：我是工商银行团结路网点的业务员。2011年的一天中午，一个经常办业务但不知其名字的女客户到我工作的柜台要取7万元现金，我提醒她取那么多钱小心被了，她说拿钱帮儿子买房。当时跟她取钱的还有一个男子，但那个男子没有走到前台来，我当时只是远远地看了一眼，那名男子身高170多厘米，不能辨认那个男子。

5.证人石某飞证称：我是工商银行团结路网点的保安员，大概是在2011年3月份，有个大约50多岁的女子被人了7万元。当时有个男子陪同她一起来取钱，当时工作人员还提醒她要小心点，不要被人了。这个女子说那个男子是她的外甥，她提钱是为了买房子。

经混杂辨认，证人石某飞不能辨认出陪同罗某芬来银行取款的男子。

6.证人李某洪证称，在2011年上半年，似乎有一个50多岁的阿姨和一个40多岁的男子在我店中吃了午饭。当时我见到该妇女和那男子吃饭时，感觉相互间十分熟识，那男子身高在1.7米左右，脸型较圆。

经混杂辨认，证人李某洪不能辨认出陪同罗某芬一起来其饭店吃饭的男子。

7.证人肖某振证称：肖某某是叶塘镇下洋村龙虎堂肖屋人，我都是叫他“伟章古”。

8.侦查机关调取的兴宁市工商银行团结路网点2011年3月16日的部分录像资料显示：穿红色大衣的被害人和一穿白色上衣男子出入涉案银行大厅。

9.接受刑事案件登记表、立案决定书，证实：2011年3月16日14时许，被害人罗某芬报警称在兴宁市宁新街道办事处和平路段被三名男子利用电子元件走7万元，同年3月17日立案侦查。

10.调取证据通知书、调取证据清单、查询存款、汇款通知书及回执、交易流水单、账户明细查询，证实：侦查机关依法调取被害人罗某芬于2011年3月16日在兴宁市工商银行团结路网点取款过程录像资料及被告人肖某某及其妻子刘某红、儿女肖某宏、肖某宏、肖某萍等人的存款、汇款的情况，显示他们账户在2011年3月16日后均无大量现金存入或转账记录等。

11.提取笔录、罗某芬存折复印件，证实：侦查机关从罗某芬处提取银行存折，显示其于2011年3月16日取款多次，共取款7万元。

12.提取笔录及电子元件实物、照片，证实2013年7月31日侦查人员在罗某芬家中提取到电子元件7排。

13.鉴定委托书、不受理委托鉴定告知书，证实因视频资料不具备视频中人像检验条件，***司法鉴定中心不予受理。

14.抓获经过，证实侦查人员在被害人罗某芬的指认下于2011年12月28日23时许，在兴宁市兴城金源花园小区第13栋住宅楼内抓获被告人肖某某。

15.户籍证明，证实被告人肖某某户籍及出生日期。

16.***出具的证明，证实：无法查找被告人肖某某的妻大姐刘某清；在调阅2011年3月16日9时至15时被害人罗某芬与被告人肖某某在相关地段活动的监控录像时发现因时间间隔长达二年多，监控录像已过储存时效，无法查询；因时间间隔长达二年多，无法查询15986483116、18218852841、18876987127电话的通话记录。

一审认为，被告人肖某某以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法，取公民财物，数额巨大，其行为已构成罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人肖某某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应依法予以支持。被告人肖某某归案后拒不认罪，没有悔罪表现，酌情对其予以从重处罚。

关于被告人肖某某提出其没有参与犯罪，公诉机关指控其犯罪不成立的辩解意见。一审认为，被告人肖某某的犯罪事实，有被害人罗某芬的陈述及其对被告人肖某某的辨认笔录、证人袁某的证言及辨认笔录等证据证实。其中：罗某芬陈述其被肖某某等人7万元且与肖某某相处时间较长，对肖某某印象较深，能准确辨认指证肖某某就是她的人，故陈述真实可信，应予采纳；证人袁某是罗某芬取7万元所在银行营业网点的大堂工作人员，由于罗某芬前来取大量现金并有男子陪同而引起银行工作人员关注，并提醒其不要被人了，袁某近距离注视过肖某某，罗某芬又是常到该网点办理业务的客户，且那天被人走7万元，其陈述对罗某芬被人一事印象较深，经其三次辨认，均能准确辨认肖某某就是案发那天陪同罗某芬来银行取款的“白衣男子”。被告人肖某某身高1.74米，案发时年龄为47周岁，与证人袁某证实陪同被害人前来取款的男子的身高、年龄特征及被害人罗某芬陈述其男子的身高、年龄特征相符。证人袁某的证言及辨认笔录，真实、客观、可信，与被害人罗某芬的陈述能够形成证据链。证人廖某苑、石某飞的证言均能证实被害人在他们的工商行营业网点被人走7万元的事实，证人廖某苑证实陪同被害人前来取款的男子身高1.7米，证人李某洪证实与一个年龄50岁的妇女一起来其餐馆吃饭的男子身高在1.7米左右，脸型较圆，年龄40多岁，此二证人证言所证实涉案男子的身高、体态亦与被告人肖某某相符。证人廖某苑、石某飞、李某洪的证言，均能证实本案的部分事实，与被害人罗某芬的陈述、证人袁某的证言能形成链接关系。上述被害人的陈述及其辨认笔录，主要证人袁某的证言及其辨认笔录、证人廖某琼、石某飞、李某洪的证言，充分证实被告人肖某某被害人罗某芬7万元的犯罪事实。

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关于被告人肖某某及其辩护人提出申请对银行监控视频进行鉴定问题。一审认为，由于该视频资料不具备视频中人像检验条件而无法鉴定，加之现有证据已足以充分证实被告人肖某某的犯罪事实，肖某某申请鉴定的监控视频并不是本案唯一的重要证据，该视频资料的鉴定与否，并不影响本案其它证据间形成的链接关系。故不再准许被告人肖某某及其辩护人提出的鉴定申请。

综上，一审认为，被告人肖某某及其辩护人提出公诉机关指控被告人肖某某犯罪事实不清、证据不足，应依法宣告被告人肖某某无罪的辩解、辩护意见，与查明的本案事实及查证属实的证据不相符，不予采纳。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，判决：一、被告人肖某某犯罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2万元；二、责令被告人肖某某退赔违法所得的赃款人民币7万元。

肖某某上诉及其辩护人二审辩护认为，原判认定事实不清，证据不足，程序违法，请求二审对银行监控视频中的嫌疑人与肖某某进行对比鉴定，查清事实，依法改判肖某某无罪。

梅州市人民检察院出庭检察员认为，一审认定上诉人肖某某犯罪事实基本清楚，证据基本充分，建议二审依法作出公正判决。

梅州市中级人民法院最终作出的二审裁定认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。经审判委员会讨论决定，裁定驳回上诉，维持原判。

原审被告人肖某某申诉提出，原审判决、裁定认定事实不清、证据不足，程序违法，请求再审撤销原判，宣告其无罪。理由如下：1.银行监控视频中的嫌疑人不是其本人，请求进行比对鉴定。2.被害人陈述的犯罪嫌疑人特征与其本人明显不同，且陈述前后矛盾，没有得到合理解释或排除。3.证人证言前后矛盾，不具有客观性，且均为间接证据，无法证明原判认定事实。4.在案物证电子元件与本案的关联性不明，不能作为定案证据。

再审辩护人认为，现有证据并不能证明肖某某有实施行为，原判认定事实不清、证据不足，请求再审撤销原判，宣告原审被告人肖某某无罪。理由如下：1.被害人罗某芬陈述前后不一致，差异甚大，不符合常理。2.证人袁某的证言前后不一，且没有正当理由拒绝出庭，其庭前证言真实性无法确认，不能作为定案的根据。3.证人李某洪的证言受到诱导，且不确定，真实性存疑，不能作为定案依据。4.北京公大弘正医学研究院司法鉴定专家辅助人中心出具的专家意见认定送检监控视频中的“白衣男子”与肖某某不是同一人，足以证明原判认定事实错误。

广东省人民检察院出庭检察员发表意见认为：根据现有证据认定原审被告人肖某某犯罪事实不清、证据不足，难以排除合理怀疑，依据我国刑事诉讼法第二百条的规定，建议再审依法作出判决。理由如下：

1.原判证据的证明力不强，无法相互印证。本案认定肖某某犯罪的证据主要是被害人罗某芬的陈述、证人袁某的证言和二人的辨认笔录及无法看清面貌的监控视频。本案案发时间为2011年3月16日，被害人罗某芬跟踪并指认肖某某即为行人的时间是2011年12月28日，时间相隔较久，而其在报案当天称对其的陈姓男子“没多大印象”，不排除因肖某某与行人外貌身材相似导致其认错人的可能性。证人袁某对案发当天的事实陈述不尽一致，其作第一次辨认的时间是2012年3月22日，至案发已隔1年多，也不能排除其有认错人的可能。虽然后续两次辨认结果与第一次相同，但因受第一次的影响，证明力较弱。侦查机关提取的监控视频人像模糊，无法直接认定视频中的“白衣男子”即为肖某某。此外，侦查机关也没有收集到肖某某与本案相关联的其他证据。

2.原判认定事实无法排除合理怀疑。在作案时间方面，肖某某辩解称其由于身体原因，每天都要睡到中午12点左右才起床，检察员前往肖某某居住的小区取证，其邻居丘某英证称，肖某某身体不好，一般睡到很晚才起床。而案发当天，被害人系在上午遇到“白衣男子”，与肖某某的作规律息不一致。在作案地点方面，本案实施的地点之一文化广场就在肖某某居住小区的附近，认定肖某某在其家附近实施不符合犯罪的一般规律。在作案动机方面，肖某某称其家庭经济收入稳定，无的动机，侦查机关对相关情况未予以核实，不排除肖某某辩解的合理性。在作案使用语言方面，肖某某称其不会讲粤语，且其讲普通话也有一定难度，而被害人称行的男子和其交流使用普通话和粤语，检察员与肖某某交流时发现其讲普通话有一定困难，且兴宁本地口音很重，而被害人也为本地人，如果肖某某与其交流不用兴宁本地话，而用一听就能听出兴宁口音的普通话与被害人交流不符合常理。

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3.有相反证据证明原判认定事实可能错误。经再审法院委托，北京公大弘正医学研究院组织视频资料鉴定、法医学鉴定、模拟画像、足迹识别等领域专家，对本案的关键证据即案发当时“白衣男子”陪同被害人在银行取款的监控视频进行比对分析，在身高、体态、步态、姿态、相貌等方面综合分析认为肖某某与案发时监控视频中的“白衣男子”的各项特征具有本质不同，参与比对的专家一致认为二者不是同一人。该份意见是9位全国资深专家按照法定程序、依据专业知识和专业原理共同作出的判断，具有一定权威性，对于认定肖某某是否为本案行为人具有重要的参考作用。

本院再审查明：2011年3月16日17时许，被害人罗某芬报警称，其于当日在兴宁市宁新街道办事处台兴街一带被三名男子利用电子元件取人民币7万元，其中一名身穿白色上衣的中年男子与其一起到兴宁市工商银行团结路网点取过款。

同年12月28日23时许，民警根据被害人罗某芬指认将原审被告人肖某某强制到案。

上述事实，有经原审和再审庭审出示的侦查机关接受刑事案件登记表、抓获经过、对罗某芬的询问笔录、调取罗某芬的银行取款存折及监控视频等证据材料证实，本院予以确认。

原审认定原审被告人肖某某与另两名男子结伙利用电子元件取被害人罗某芬人民币7万元。本院认为，这一认定事实不清、证据不足，不予确认。具体评判如下：

被害人罗某芬述称其被的主要事实缺乏证据证明

据罗某芬陈述，三名犯罪嫌疑人对其实施的过程包括设局、取款、付款三个阶段。但从在案证据的证明内容和印证关系看，除了银行取款阶段有罗某芬的取款存折、银行监控视频和证人袁某等银行工作人员的证言予以证实外，罗某芬所述本案犯罪发生的设局、付款过程，均没有查证属实的其他证据予以证实。

1.客观证据没有收集到案。关于三名犯罪嫌疑人的身份，罗某芬述称其用159****3116号码与其中两名犯罪嫌疑人通过电话，并提供两个手机号码分别为182****2841、188****7127。***出具的证明证实：因时间间隔长达二年多，无法查询电话的通话记录。关于设局和交付财物的过程和情节，罗某芬述称发生在兴宁市宁新街道办事处台兴街一带，***出具的证明证实：在调阅2011年3月16日9时至15时被害人罗某芬与犯罪嫌疑人在相关地段活动的监控录像时发现因时间间隔长达二年多，监控录像已过储存时效，无法查询。

2.原审被告人肖某某始终否认其与本案有关，所作辩解不能证伪。关于其所提指控作案时间与其作息时间不一致的辩解，再审出庭检察员当庭宣读了对其邻居丘某英的询问笔录，证明其确有上午在家睡觉的习惯。关于其所提被害人所述犯罪嫌疑人讲粤语和普通话，与其自身情况不符的辩解，申诉审查和再审期间，审判人员和检察人员均对其进行了观察和测试，发现肖某某不能用粤语交流，所讲普通话具有明显的当地口音。关于其所提银行监控视频中的犯罪嫌疑人吸烟，而其从未吸过烟的辩解，其提交了村民证明材料证实其没有吸烟史。审理中，审判人员通过察看其出入自家小区监控资料，观察其手指、牙齿和嗅闻其身上气味等方式，没有查到其有近期吸烟的体征。关于其所提自己或陪同妻姐去过涉案银行网点办理过存汇款业务的陈述，证人刘某清证称，肖某某曾驾车陪其到过案发地网点办过业务；被害人罗某芬也述称，其在案发后曾见过肖某某到该网点柜员机取钱；申诉审查期间，本院调取了肖某某尾号为9397和刘某清尾号为4126工商银行账户自2011年3月至2011年12月期间的流水明细，显示肖某某于2011年3月20日至2011年12月26日9次、刘某清于2011年3月21日到过案发地网点办过业务；侦查机关调取户名为肖某某、尾号为6709的银行卡活期历史明细清单显示，2011年3月1日至2011年4月30日肖某某到过网点号为0109的银行办过取款业务。现有证据不能证明肖某某有故意隐瞒事实的行为。

3.其他证人证言及辨认笔录缺乏证明力。证人廖某苑、石某飞分别系银行职员和保安员，证称案发当日被害人述称取钱目的为了买房，陪同男子是其亲戚，并且不能从照片中辨认出肖某某为陪同被害人取钱的男子，二证人证言的证明方向与指控事实不一致。证人李某洪系餐馆经营者，证称一个50多岁阿姨和一个40多岁男子在案发当年的上半年在其饭店吃午饭，但不能从照片中辨认出肖某某就是陪被害人到其饭店吃饭的男子，且其与被害人描述犯罪嫌疑人的脸型不一致。其证明内容与指控事实的关联性不明、证明方向不一致。证人肖某抗系原审被告人肖某某所在村的干部，只是证明了肖某某的身份，并没有证明任何指控事实。

4.在案物证电子元件与本案关联性不明。***出具的提取笔录、扣押物品清单及电子元件照片证实侦查机关于案发两年后即2013年7月31日从罗某芬家中将电子元件提取到案，但卷中材料显示没有进行物证检验。申诉审查期间，本院委托北京公大弘正医学研究院对该电子元件进行物证检验，未能提取到DNA、指纹等本案相关联的生物痕迹。

5.在案书证证明方向与指控目的及事实相反。侦查机关调取的肖某某及其家属的银行交易流水单、账户明细查询等书证，显示肖某某及其家属在案发后没有大额钱款入账。

6.侦查过程证据不能证明本案指控事实。侦查机关出具的接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、鉴定委托书、提取证据笔录、调取证据通知书、调取证据清单、查询存款通知书及回执、无法调阅案发时相关地段监控录像、无法查询犯罪嫌疑人电话通话记录、无法查找证人刘某清的证明等书证材料，证实的是侦查机关的办案程序、过程和取证情况，但对认定原审被告人犯罪事实没有证明力。

综上，本院认为，被害人陈述虽然是法定证据种类之一，但由于被害人与案件具有直接利害关系，且属于主观性证据，故必须查证属实才能作为定案依据。被害人陈述内容是否有其他证据相印证或佐证，是判断被害人陈述是否属实的基本依据。本案中，被害人罗某芬陈述并有证据证实的在银行取钱过程只是犯罪的财物来源环节，作为认定犯罪是否发生、成立的基本事实，即犯罪人是否具有非法占有为目的、是否对被害人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，被害人是否因被而向犯罪人交付财物等构成要件事实，只有被害人罗某芬的陈述，没有其他证据予以证实，不能单独作为定案依据。原审被告人及其辩护人、广东省人民检察院出庭检察员认为被害人陈述没有查证属实的意见，予以采纳。

被害人罗某芬指认原审被告人肖某某为犯罪嫌疑人依据不足

卷宗材料显示，被害人罗某芬先后于2011年3月16日、12月29日、2012年1月4日、1月17日、2013年5月7日五次接受侦查机关询问，于2011年12月29日对犯罪嫌疑人照片进行混杂辨认，指认肖某某是犯罪嫌疑人之一。经查，本院认为该指认结果依据不足。理由如下：

1.被害人罗某芬对犯罪嫌疑人的特征描述不符合一般记忆规律。卷宗材料显示，2011年3月16日即案发当日罗某芬报案称，犯罪嫌疑人“穿着白色上衣，170厘米左右，40岁左右，其他没有多大印象。”2011年12月29日和2012年1月4日侦查机关通过罗某芬指认将肖某某强制到案后，罗某芬两次述称，犯罪嫌疑人“年龄40岁左右，身高约1.75米，方形脸。”2012年1月17日罗某芬第四次接受侦查机关询问称，其对犯罪嫌疑人“印象较深”。2013年5月7日第五次接受询问又称，对犯罪嫌疑人“印象特别深刻”。从其以上陈述表达用语看，存在距离案发时间越长，对犯罪嫌疑人印象越深的反常现象，无法作出合理解释。

2.被害人罗某芬对犯罪嫌疑人照片进行混杂辨认的合法性、客观性存疑。卷宗材料显示，罗某芬于2011年12月29日对犯罪嫌疑人照片进行混杂辨认的笔录没有见证人签名，也没有录音录像，不符合《**机关办理刑事案件程序规定》第二百五十一条规定的辨认程序和要求。卷宗材料显示，罗某芬辨认犯罪嫌疑人的陪衬对象与肖某某在年龄上相差较大，明显属非同一时期拍摄的照片；其中，肖某某的照片显示其年龄、容貌与案发时有明显变化。在此情况下进行辨认的客观性难以保证。《**机关办理刑事案件程序规定》第二百四十七条规定：组织辨认前，应当向辨认人详细询问辨认对象的具体特征，避免辨认人见到辨认对象。刑事证据心理学认为，辨认的内在逻辑只有当辨认者不因其他缘由与被辨认者见过面才能成立。实证研究表明，人类的记忆会不断更新，认出嫌疑人的外貌并不意味着其记忆信息来源于案发时。据罗某芬陈述，其被后在长达9个多月的时间里，曾多次见过并跟踪肖某某，根据其指认，侦查机关将肖某某强制到案。基于上述规定和原理，由于罗某芬的辨认信息难以保证来源于案发时的感知和记忆，故其辨认结果的准确性存疑。

3.被害人罗某芬存在认错人的现实可能性。经查，罗某芬五次接受询问，但对犯罪嫌疑人的特征描述都是简单、抽象、笼统的，没有提及指向、确认肖某某就是犯罪嫌疑人的具体依据，而且所述犯罪嫌疑人讲粤语和普通话、银行监控视频显示的犯罪嫌疑人吸烟等情节与肖某某的自身情况不符。特别是肖某某辩称并当庭展示其左手大拇指向外侧多出一个手指的特征，与常人明显不同，而罗某芬述称其与犯罪嫌疑人案发当日长时间近距离接触，一起吃过饭，手对手交接过钱和电子元件，却从未提及犯罪嫌疑人的这一特征。因为按罗某芬所述犯罪嫌疑人的特征，“年龄、身高、脸型”相近者，并非低概率事件。刑事证据心理学研究成果表明，人的大脑记忆会随着时间推移而自动衰退，最初的知觉和记忆信息会随着时间的流逝而被遗忘，取而代之的是事后不断获得的信息，而新的信息会使主体形成误以为真(当时亲眼所见)的新的记忆。本案罗某芬所处境遇符合上述机理，不能排除罗某芬误将与犯罪嫌疑人“年龄、身高、脸型”相近的肖某某当作同一人的合理怀疑。

综上，本院认为，被害人辨认是确定犯罪行为人的重要证据，但受制于主客观条件，辨认结果难免出现错误，在辨认程序存在瑕疵、辨认条件发生变化、辨认结果有违常理、无法排除犯错可能的情况下，不得单独作为定案依据。原审被告人及其辩护人、广东省人民检察院出庭检察员提出被害人罗某芬可能认错人的意见，予以采纳。

证人袁某指证原审被告人肖某某为陪同被害人罗某芬到银行取款的犯罪嫌疑人依据不足

卷宗材料显示，证人袁某是被害人罗某芬取款银行的大堂经理，于2012年1月13日、3月22日、2013年4月17日三次接受侦查机关询问，于2012年3月22日、2013年4月17日、2014年5月26日三次对犯罪嫌疑人照片进行混杂辨认，指证肖某某就是陪同被害人到银行取钱的男子。经查，该指证结果的客观性、准确性存疑。理由如下：

1.证人袁某第一次辨认的合法性、客观性难以保证。卷宗材料显示，证人袁某于2012年3月22日对犯罪嫌疑人照片第一次进行混杂辨认的笔录没有见证人签字，辨认过程也没有录音录像，不符合《**机关办理刑事案件程序规定》第二百五十一条规定的辨认程序和要求。

2.证人袁某的第一次辨认结果难以作出合理解释。经查，证人袁某第一次辨认犯罪嫌疑人的时间距离案发超过一年，而侦查机关提供混杂辨认的照片显示肖某某的年龄、容貌与案发时差异明显，证人袁某仍能够辨认得出，超出常人观察和记忆能力。而询问笔录显示，证人袁某在案发一年后对本案情节和犯罪嫌疑人的记忆并不清晰，其三次接受侦查机关询问，对主要情节表述并不一致，对犯罪嫌疑人特征描述也不具体：如第一次和第三次证称被害人取钱的时间是在银行工作人员吃午饭后，即下午1点多；而第二次证称被害人取钱的时间是在银行工作人员吃午饭前，即中午12点左右；又如据第一次和第二次询问笔录的表述，其似乎亲眼看到被害人取走钱的过程；而据第三次询问笔录表述，其只是听说被害人在吃完午饭后回到银行取走了7万元，并没有见到被害人实际取钱的情节；再如第一次证称被害人的丈夫几天后来银行反映被害人被7万多元；而第二、三次又证称是被害人的丈夫第二天来到银行询问被害人被的情况；还如第一次证称犯罪嫌疑人“身穿白色上衣，40岁左右，身材在175厘米左右，比较白净”；第二次证称犯罪嫌疑人“长得挺白净，1.7米多”；第三次证称犯罪嫌疑人“高高大大，身穿白色外套。”

3.证人袁某存在误将肖某某指认为犯罪嫌疑人的现实可能性。经查，原审被告人肖某某在案发前后曾多次单独或陪同其妻姐刘某清到案发地网点柜员机存取过钱款，证明证人袁某作为案发地银行的大堂经理，极有可能在工作期间见过肖某某。根据刑事辨认规则和刑事证据心理学研究结论，证人袁某在案发一年后辨认面对包括肖某某在内的照片时，将“面熟”的肖某某指认为犯罪嫌疑人，属错误辨认的常见现象。基于同样原理，侦查机关又让证人袁某对肖某某进行第二次、第三次辨认，对第一次辨认结果不能起到补强作用。

4.证人袁某证言及辨认结果的客观性、准确性无法核实。经查，证人袁某是除被害人罗某芬外唯一明确指证原审被告人肖某某是本案犯罪嫌疑人的关键证人，其证言内容及辨认结果的客观性、准确性对本案定罪量刑有重大影响。在原审期间，原审被告人肖某某及其辩护人对其证言内容及辨认结果均提出了异议，并多次请求法院通知其到庭作证，但其无法定正当理由均未能到庭。在申诉审查阶段，本院曾多次寻找证人袁某核实案件情况均被拒绝，在再审开庭前，本院依法向其制发出庭作证通知书亦被退回。因此，证人袁某的证言内容及辨认结果存在的矛盾、疑点无法得到解释和说明，其真实性、准确性均无法确认。

综上，本院认为，证人辨认是验证被害人指认结果是否正确、认定犯罪嫌疑人是否与本案具有关联性的重要证据，受制于主客观条件，证人的辨认结果也难免出现错误，必须查证属实，才能成为定案根据。本案由于辨认程序不合规定，辨认条件发生变化，辨认人无正当理由拒绝出庭作证，其辨认结果的准确性、客观性无法查实，故不能作为定案依据。原审被告人及其辩护人、广东省人民检察院出庭检察员认为证人袁某可能认错人的意见，予以采纳。

银行监控视频中的犯罪嫌疑人经9名专家比对一致认定与原审被告人肖某某不是同一人

经查，侦查机关于2011年3月23日调取的2011年3月16日兴宁市工商银行团结路网点的监控视频显示，有一“白衣男子”与被害人罗某芬一起到过该网点大厅。证人袁某指认该“白衣男子”就是当时和被害人罗某芬一起取款的犯罪嫌疑人。原审中，公诉机关也认为视频中的“白衣男子”从身高形态上判断与肖某某相符。但原审被告人肖某某否认其为监控视频的“白衣男子”，多次要求进行比对鉴定。因视频中人像模糊，***司法鉴定中心以不具备检验条件为由而未予受理。肖某某在申诉时再次要求本院对监控视频进行鉴定。经反复察看视频资料，本院认为案发时银行监控视频中的“白衣男子”与被害人罗某芬三次出现在画面中，虽然犯罪嫌疑人人像模糊，但身高、体态、步态、行走姿态等特征可以辨别。经多方联系、反复沟通，本院委托北京公大弘正医学研究院组织专家通过比对视频中的犯罪嫌疑人与原审被告人肖某某身高、体态、步态、行走姿态、相貌等方面的特征，对二者是否属于同一人提出专业认定意见。根据与本院共同拟定的工作方案，该机构对本院提供的案发时银行监控视频、原审被告人肖某某进出法院、派出所、自家小区、与办案人员共同查看银行监控、包括肖某某在内9人在银行监控下行走的视频，以及肖某某自2011年至2019年的生活照、入所照、实验检查照等检材，组织法庭科学领域9名专业和特长专家，依据《法庭科学数字影像技术规则》、《声像资料鉴定通用规范》、《录像资料鉴定规范》、足迹学教材、足迹学检验教材、法医人类学教材及相关理论，分别利用足迹步法特征与视频图像相结合鉴别、法医人类学特征检验、现场视频模拟画像、行走姿势及步法特征、体型轮廓和动态特征分析等技术方法，对送检监控视频中的“白衣男子”与原审被告人肖某某进行个体识别，一致认定：监控视频中的“白衣男子”与肖某某不是同一人。分析意见摘录如下：

1.足迹步法特征分析：案发时银行监控视频中的“白衣男子”为“中小外八字”、步宽较窄、起落脚方式稳定、行走中无明显晃动；原审被告人肖某某的“大外八字”行走姿态、起落脚方式、方向及不对称性、两肩内收特征、行走中身体晃动情况、步宽较大特征均稳定出现。

2.法医人类学特征分析：案发时银行监控视频中的“白衣男子”，脸型较瘦长，上宽下窄，面部较平，眼窝稍凹陷，鼻梁略高，下颌角明显突出，下颏较尖，头顶呈长椭圆形，体型偏瘦，脖颈较长；肩背平直，两腿较直，行走中迈步均匀，步伐轻快，两腿间距较窄。原审被告人肖某某面部饱满，“国”字脸型，面部凸起状，鼻翼较宽、鼻尖较饱满；头顶饱满，呈较宽椭圆形；体型微胖，脖颈较粗短，上腹部饱满，背部微驼；两腿间距大，行走中身体晃动，迈步不均匀，两脚明显“外八字”形。

3.现场模拟画像分析:案发时银行监控视频中的“白衣男子”脸型偏瘦长，眼窝略深，下颌角突出，下颏较窄，鼻梁略高，面部较平，脖颈较长，喉结较突出；原审被告人肖某某面部饱满，呈凸形“国”字脸，体型微胖且背部微驼，身体前后径较厚,行走时明显身体晃动，行走中两腿距离较宽，双足呈明显“外八字”。

4.行走姿势及步伐特征分析：案发时银行监控视频中的“白衣男子”行走姿势为“中外八字步”；原审被告人肖某某是“大外八字”分离步。二者行走步伐不一致，起落脚方向不一致，均为本质不相符,所表现的步伐特征为他人不能重复出现。

5.体型轮廓和动态特征分析：案发时银行监控视频中的“白衣男子”身体挺拔，略显单薄，两肩平直，行走中两腿较直，两腿间距较窄，步伐动态节奏明显，有脚后跟磕地的明显动作，脚踝运动幅度较大，两脚微呈“外八字”；原审被告人肖某某体型微胖，背部微驼、身体前后径较厚，两肩内收，行走中伴有身体晃动，并有明显抬腿动作，行走中两腿距离较宽，脚踝运动幅度较小，略有向前平移动作，双足呈明显“外八字”。

上述专家意见在本案再审开庭前已经告知原审被告人肖某某和被害人罗某芬，并在再审庭审中进行了宣读和质证，出庭检察员、原审被告人及辩护人均没有提出异议。

本院认为，银行监控视频是本案重要客观证据，视频中的犯罪嫌疑人与原审被告人是否为同一人属专门性问题，需要具有专门知识的人提出认定意见。受制于客观条件在没有专门机构可以作出人像比对鉴定的情况下，本院基于该监控视频的证据作用和检验条件，依职权委托专门机构依托其人力和技术资源，按既定方案聘请和组织具有相关领域知识和经验特长的专家，依据相关程序规范出具的专家意见，并经过庭审质证，依法可以作为定案参考。对原审被告人及其辩护人、广东省人民检察院出庭检察员认为上述专家意见应予采纳的意见，予以支持。

综上分析，本院认为，原判认定原审被告人肖某某犯罪的基本构成要件事实没有证据证明；被害人陈述及辨认结果、证人袁某的辨认结果等据以定案的关键证据没有查证属实，相互之间属虚假印证；其他证据之间、证据与指控事实之间的印证关系不明确或证明方向相反；本院委托专门机构组织专家对银行监控视频出具的比对认定意见，证实作案者可能另有其人，不能排除原审被告人被错误定罪量刑的合理怀疑。原审被告人及其辩护人、广东省人民检察院出庭检察员所提原判事实不清、证据不足的意见，予以采纳。

本院认为，为准确、及时查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，必须坚持证据裁判、疑罪从无原则，遵循事实清楚，证据确实、充分的定罪证明标准；对公诉机关指控的第一审刑事案件，人民法院审理后，认为证据不足，不能认定被告人有罪的，依法应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。本案中，公诉机关指控原审被告人肖某某犯罪的主要事实没有证据证实，被害人陈述与辨认笔录、证人证言与辨认笔录等关键证据真实性、准确性无法确认，并有新的证据证实本案有其他人作案可能，不能排除被害人错误指认、证人错误指证的合理怀疑，定罪证据没有达到事实清楚，证据确实、充分的证明要求。原一审判决认定事实不清，证据不足。原二审对本案以关键证据需要核实为由两次发回重审，在指控证据没有实质变化情况下，终审裁定维持原一审认定，不符合我国刑事诉讼法对发回重审的次数限制和疑罪从无的证据裁判原则。原一、二审裁判对原审被告人肖某某以罪定罪量刑确有错误，应予撤销，依法应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。原审被告人肖某某及其辩护人所提应改判其无罪和广东省人民检察院出庭检察员所提原判确有错误应当予以纠正的意见，予以采纳。经本院刑事审判专业委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条、第二百条、第二百三十六条第三项、第二百五十六条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十二条第二款的规定，判决如下：

一、撤销广东省梅州市中级人民法院梅中法刑终字第110号刑事裁定和广东省兴宁市人民法院梅兴法刑重字第1号刑事判决。

二、原审被告人肖某某无罪。

本判决为终审判决。

审判长　叶佐林

审判员　魏　海

审判员　王兴元

二〇二一年五月二十六日

法官助理　王素华

书记员　许　冕

附相关法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第五十五条对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

证据确实、充分，应当符合以下条件：

定罪量刑的事实都有证据证明；

据以定案的证据均经法定程序查证属实；

综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：

案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；

依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；

证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》

第四百七十二条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：

原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；

原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；

原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；

依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清、证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。

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