MES:刘律谈虚拟货币司法处置的困境和破局_AME

[引入]2023年7月18日，湖北省荆门市沙洋县局将某跨境网络案主犯依法送审，参人员交易全部用虚拟货币结算，涉案流水达4000亿。案件办理过程中，专案组顺藤摸瓜，成功锁定并将价值1.6亿美元（约人民币10亿余元）的涉案虚拟货币进行冻结，同时对部分冻结的虚拟货币依法没收。该案成为全国首例经法院判决没收的“虚拟货币第一案”。由该案，引出了虚拟货币的司法处置问题。此前，大多数虚拟货币案件关注的是虚拟货币的性质和与之相关的定罪量刑问题。殊不知，判决后的虚拟货币处置问题也至关重要，将决定着案件的价值导向。本文就将系统论述虚拟货币的司法处置问题，提出现存司法处置的重难点，并出具解决方案。

一、问题提出——虚拟货币的追缴与返还

虚拟货币作为互联网的新兴产物，其性质确实难以确定，但是与虚拟货币相关的刑事犯罪判决后，总要涉及其处置问题。我国《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还。”因此，虚拟货币作为犯罪人违法所得，需要经过查封、扣押和冻结等措施，最终返还被害人或者上缴国库。实务中，虚拟货币的司法处置主要是由法院委托民间企业进行变现交易后上缴国库。但是该操作也引发不少争议，争议主要涉及两类，一是，虚拟货币在国内不具有法定货币地位，国家也再三发布公告提示其炒作风险，因此被害人虽然由于被告人的刑事犯罪而遭受了损失，但部分观点认为被害人的损失不应当填平，引发了经变现后的虚拟货币是否应该发还被害人的争议；二是，因为虚拟货币在国内非法，因此目前没有统一、正规、合法的虚拟货币交易平台，司法机关收缴虚拟货币后委托民间企业对其变现产生了一系列如程序非法、委托公司违规处理、虚拟货币价值降低的风险问题。基于此，本文将结合虚拟货币司法处置的实践，分类讨论上述问题，并提出解决对策。

二、实务争议之虚拟货币发还被害人

目前，涉虚拟货币犯罪种类繁多，主要可以分为以投资虚拟货币为噱头的类犯罪和确实存在真实虚拟货币交易的刑事犯罪。前者是以虚拟货币为幌子开展，目的还是取被害人财物，因此审理终结后对被害人财物的归还并无争议。但是后者又可以分为诸多种类犯罪，如帮信罪、掩隐罪、罪、盗窃罪、非法获取计算机信息系统数据罪等种类繁多的罪名。帮信罪、掩隐罪等侵犯的主要是国家管理秩序，涉案虚拟货币也主要是逃避司法侦查的犯罪工具，予以没收并无不当。但是如虚拟货币类、盗窃类犯罪，被害人确实被移转了个人占有的虚拟货币，产生了可以计算的经济损失。此时，对于被害人的虚拟货币是否需要归还，就是一个值得讨论的问题。

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刑事犯罪，归还被害人的合法财产是法律赋予被害人的权利。如《刑诉法》第三百条规定：“人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。”《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》均有相关规定。但实务中有判决将被告人取得的被害人的虚拟货币没收，而不选择还给被害人，导致被害人的合法财产无法得到保障。2023年9月1日《人民法院报》发表的《虚拟货币的财物属性认定及涉案财产处置问题》一文更是表示，以被害人是否存在交易行为，判断被害人的财产损失能否得到归还。被害人并无将其持有的虚拟货币对外出售的行为和意思表示，被告人通过非法方式取得被害人的虚拟货币密匙，从而窃得虚拟货币的，对于被害人的损失应当填平；被告人是利用被害人的交易行为而实施的、抢劫、抢夺、盗窃等涉虚拟货币犯罪行为，因被害人系在实施违背公序良俗的行为过程中，致其合法财物被侵害，可判令追缴被告人的全部违法所得并予以没收，不再责令退赔被害人。

该观点为被害人取得其因被告人刑事犯罪而损失的虚拟货币设置了诸多前置条件，探究观点提出背后的原因，因为虚拟货币交易在国内非法，国家不鼓励个人投资炒作虚拟货币，因此认为此部分法益不值得保障，否则有违国家金融管控的精神。笔者并不赞同这种区别对待被害人合法财产的观点，也将在后文解决措施中对此部分进行详细论证。但足以见得，实务目前对于被害人的虚拟货币是否应当归还是存在争论的，但是在财产犯罪中这恰恰是被害人迫切关心的问题，因此具有讨论必要性。

BendDAO一周年财务报表：营业收入约 222 万美元:金色财经报道，NFT 流动性协议 BendDAO 公布成立一周年的财务报表，由 Unboxing Lab 制作，该报告包括现金储备、贷款、NFT（托管、转让与存款）和股权等其他资本。其中，BendDAO 年利息收入为 3,630.66 枚 ETH，年利息支出为 2,447.04 枚 ETH，营业收入为 1,183.62 枚 ETH（约 222 万美元）。[2023/4/7 13:50:17]

三、实务争议之虚拟货币司法收缴困难

除应当返还给受害人的虚拟货币之外，作为犯罪工具与犯罪所得的虚拟货币应当依法收缴。目前，实务对虚拟货币的收缴存在困难。一方面，虚拟货币属于国家管控商品，有多则官方文件禁止虚拟货币交易，因此无论是作为犯罪工具还是犯罪所得的虚拟货币均需司法处置，才能让法律手段配合金融监管措施，保持金融市场的稳定。另一方面，虚拟货币具有匿名性、隐私性、不易监管性，查处涉事人员名下账户操作较为困难，且因为我国相关文件禁止虚拟货币交易，因此国内欠缺官方的交易平台，对于虚拟货币的交易变现存在程序违法和实体不公的可能性。下文将具体描绘现存官方司法处置虚拟货币的困难。

1.虚拟货币是否属于刑法意义上可追缴的财物

在前文提到的《刑法》第64条犯罪所得、违禁品、犯罪所用物品的处理条款中“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，违法所得的范围是财物。根据体系性解释，再看我国《刑法》第 92 条对于“财产范围”的规定，财产包括生活资料、生产资料、合法财产、股份、股票、债券和其他财产等。有关财物的判断，基本可以借鉴于此。但值得探讨的是，我国对虚拟货币采取绝对管制态度，现有规范性文件都将虚拟货币认定为一种特定的虚拟商品，但并未直接肯定其属于财物，曾有多位专家学者、实务工作者否定虚拟货币的财物属性，认为其本质属于数据，针对非法获取虚拟货币的行为，应当以非法获取计算机信息系统数据罪等计算机犯罪规制，而不能以侵财类犯罪处罚。基于此，虽然将虚拟货币作为犯罪所得予以没收，具有必要性，能够保障金融市场的稳定，恢复犯罪秩序。但一方面，在定罪量刑时否定虚拟货币财物属性，使其仅能作为电磁数据归类到计算机类犯罪；另一方面，又在司法追缴时承认其财物属性，将其作为犯罪所得予以没收。这种区别对待，导致了虚拟货币司法处置的冲突与矛盾，造成了法律解释的随意性。法律是严谨的，法解释是具有体系性的，如果对于虚拟货币是否属于财物的前置问题没有达成统一，对于虚拟货币的刑事收缴也将面临缺失法律依据的困境。

Binance、FTX等25家加密公司入围CB Insights 2022 Fintech 250榜单:10月9日消息，CB Insights公布了第五届年度金融科技250强的获奖者，即全球250家最有前途的私营金融科技公司名单，其中加密行业有25家公司入围（含支付行业的Ripple），包括Binance、FTX、Kucoin等加密交易平台，Nansen等链上数据分析平台，以及MoonPay等NFT支付公司。[2022/10/9 12:50:40]

2.司法机关查处措施难点

我国现有规范性文件明令禁止开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务，为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等非法金融活动。因此，涉案虚拟货币无法通过公开变卖、拍卖的方式进行处置。再根据我国《刑事诉讼法》第11条、第144条、第145条等规定，在作为追缴手段的查封、扣押、冻结措施当中，查封、扣押的对象限于财物和物品，而针对“存款、汇款、债权、股票、基金份额等财产”，则只能采取冻结措施。因此，虚拟货币的司法处置只能采取冻结措施。但是，目前没有一个权威机构能够对虚拟货币进行冻结，如何冻结涉案虚拟货币成为涉案财物处置的重难点。为了确保虚拟货币不被转移，有的办案机关将涉案虚拟货币转移至其控制的钱包，有的办案机关通过相应方式将虚拟货币变现后再采取冻结等强制措施。这些措施尚无明确的法律依据，合法性存在疑问。因此，虚拟货币的冻结措施也是虚拟货币司法处置应当关注的焦点问题，及时将虚拟货币冻结关系到查明犯罪事实，也关系到判决后的虚拟货币处置问题。

3.虚拟货币交易具有不合法性

关于虚拟货币司法处置，虚拟货币交易非法是老生常谈的问题。虚拟货币交易在我国不具有合法性，2013年五部委出台的《关于防范比特币风险的通知》等规范性文件均禁止虚拟货币在国内的变现交易，因此其本质上等同于违禁品，不应进行处置变现，如在我国是违禁品，经查处后要一并销毁，否则与相关禁止性规定相冲突。司法实践中，司法机关将虚拟货币处置变现是通常做法，但由于缺乏系统性规范，处置方式不一，产生不少问题。我国国内没有官方承认的交易市场可以变卖追缴的虚拟货币，将虚拟货币在国外交易市场进行变卖，又存在跨国交易的各种风险。因此，司法机关大多是委托民间企业代为处置虚拟货币，代处置公司可能会将虚拟货币卖给上游承兑商或者下游散户，在扣除服务费后将变现所得交给司法机关。这里的问题就是，国家不鼓励虚拟货币交易，却在司法追缴中采取交易变现手段，一边处罚国内虚拟货币交易，一边利用公权力进行虚拟货币交易，这种处置方式无疑是与司法精神相悖的，且因为虚拟货币司法追缴在我国比较陌生，被委托的企业的处置行为可能得不到有效监管，会产生一系列如程序违法、贪污受贿、虚拟货币贬值等问题，业界内出名的就是成都某区块链安全公司高某某利用各种手段套取区块链相关案件线索，撺掇破案后委托该公司变现，让虚拟货币的正常查处沦为了公司营利的工具。

调查：近 24% 的人认为到 2022 年底比特币价格将低于 5 万美元:1月1日消息，PlanB的最新Twitter调查显示，近24%的人认为BTC价格将保持在50000美元以下，31.1%的人认为BTC价格将在50,000美元至100,000美元之间，32.6%的人认为BTC价格将在100,000美元到200,000美元之间，12.6%的人认为BTC价格将超过200000美元。（cryptopotato）[2022/1/2 8:19:33]

四、虚拟货币司法处置问题解决路径

笔者对上文提出的虚拟货币司法处置问题做个简单的总结，一是变现后的虚拟货币是否应当归还给被害人，二是应当没收的虚拟货币如何合法合规处置。事实上，该问题也得到了有关机关的关注，2023年7月“电信网络追赃挽损与财产处置”研讨会在杭州市余杭区召开，与会代表围绕“虚拟货币属性及涉案虚拟货币的司法处置”“违法所得没收程序适用与共犯责任分配”等议题分别展开深入探讨。关于涉案虚拟货币的处置，中国刑事警察学院教授刘道前提出，在中心化交易所交易的，可通过交易所冻结涉案账户；对于采用冷钱包交易的，可通过侦查措施查找到冷钱包或密钥予以扣押。笔者也将提出个人的处置建议。

（一）属于被害人合法财产的虚拟货币归还被害人

对于被告人的违法所得应当予以追缴或者责令退赔，同时对于其中属于被害人财产的部分，应当依法退还给被害人。一是，对于尚未变现，储存于被告人钱包内的虚拟货币应当还给被害人；二是，在部分刑事案件中，被告人所得资金来自于取得被害人虚拟货币后变卖的金额，此部分属于被害人的损失，应当退赔给被害人而非予以追缴。虽然《关于防范代币发行融资风险的公告》等系列规范性文件，明确虚拟货币不能作为货币在市场上流通使用，但是该规定多禁止的是代币发行活动，而非个人的投资行为，《公告》仅提示投资者需要承担经营失败、投资炒作的风险，而非明令禁止其从事投资行为。因此被害人通过投资所得的虚拟货币具有一定财产性价值，应当尊重被害人的合法资产，及时将其归还给被害人。人民法院报发表的文章《虚拟货币的财物属性认定及涉案财产处置问题》在前半部分承认了虚拟货币的财物属性，却又在后文认为凡是被害人存在交易行为损失的虚拟货币，因其从事了违背公序良俗的行为而不予保护。这种区分方法是对被害人合法财产权利的置之不理，与前文承认虚拟货币财物属性的观点矛盾，国家尚未禁止个人持币，所惩戒的也只是平台交易行为，个人的交易如何违背公序良俗？实务中，也有民事仲裁支持虚拟货币的委托投资协议有效，不属于违背公序良俗和法律禁止性规定而无效。更何况，司法机关处置虚拟货币的必经之路就是变现后才能上缴国库，为什么经过个人变现后的财物就不属于虚拟货币原本的持有人了呢？

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（二）设立专门的虚拟货币处置通道

在讨论虚拟货币司法处置时，需要回答的前置问题是是否承认虚拟货币的财物属性。如果否认虚拟货币的财物属性，则其不应当属于刑法范围内的违法所得，欠缺予以追缴的合理性依据，可以考虑对虚拟货币进行销毁处理；如果承认虚拟货币的财物属性，则虚拟货币可以进行变现处置，只是变现时应当完善程序性规定，建立互相制约、互相监督的专门处置机制。

1.将涉案虚拟货币打入黑洞地址

笔者曾经写过一篇名为《涉案虚拟货币处置、只有这样才合规》的有关虚拟货币司法处置的文章，其中认为对虚拟货币的变现处置，本质仍是虚拟数字货币和法定货币的交易，仍是让虚拟数字货币流通运转的行为，仍是内心深处肯定虚拟数字货币“真金白银”的价值属性，仍是在国内的金融体系里面“游走”的迂回操作。更何况，在具体处置过程中，无法控制其中虚拟货币贬值、处置程序非法、相关人员贪腐的风险。因此，笔者提出，在不认可虚拟货币属于刑法意义上的财物时，对于应当发还被害人的虚拟数字货币，依法发还；对于需要依法收缴的虚拟数字货币，可将其直接打入“黑洞地址”。所谓黑洞地址（Eater Address），是指丢了私钥，或是无法确定其私钥的地址，这些地址就像黑洞一样，只进不出，任何虚拟数字货币都有黑洞地址，一旦打入黑洞地址，该虚拟数字货币就不可能再流转出来，实质上就是销毁了虚拟数字货币。这样一来，对于涉案虚拟货币的处置既符合了国家的禁止性政策规定之内涵，又能真正使涉案虚拟数字货币不再流转，避免“双标”的争议，最为主要的是，没有一个处置行为，能像打入黑洞地址这样，让人们看到执法机关“禁币”的决心。

2.设立专业追缴处置团队

在前文提及的刚刚召开的“电信网络追赃挽损与财产处置”研讨会，北京大学法学院教授车浩就提出，财产的本质属性在于可转让性，且未被法律明令禁止。我国虽然禁止虚拟货币投资交易，但没有完全禁止个人持有和转让，虚拟货币仍具有财产属性。越来越多的专家学者与司法实务工作者均支持承认虚拟货币的财物属性，在此前置问题得到解决的情况下，对于虚拟货币进行变现追缴就有了法律依据。就比特币的追缴与没收而言，关键在于对私钥、钱包及其载体的控制。第一，有关机关建立涉案虚拟货币资产查询、冻结、追缴机制，机关组建具备专业技术实力的追缴团队，在发现涉案虚拟货币线索后，立刻查询虚拟货币存储信息，与各境外交易所合作，及时冻结涉案资金；第二，建立涉案虚拟货币资产处置机制，立法机关制定涉案虚拟货币变现执行细则，司法机关设立专门的虚拟货币变现部门，让受害人、辩护人参与虚拟货币变现的监督，防范虚拟货币变现中的贪腐风险；第三，考虑虚拟货币变现活动具有专业性，司法机关设立专门变现部门成本过高，也可以继续委托专业民间公司进行变现交易，但是机关、司法机关要全程参与变现交易，如双方应当签订委托合同，确定各自的权利义务，明确代理费用及风险，在指定时间点予以变现。办案单位要监管整个处置变现过程，将虚拟货币交易的现实风险变现，可以通过合同要求代理人交纳一定比例的保证金，在保证金的数额范围内分批次将涉案虚拟货币转给代理人变现。通过对权力的制约和监督，控制变现风险，是保障国家收缴行为实现、收缴目的达到的有力措施。

五、结论

笔者此前的文章曾提及过这么一句话“从来没有一种事物像虚拟货币一样，让法律如此纠结”，这句话在本文也得到了极大的印证。涉虚拟货币的法律问题，从定罪、量刑再到涉案财物的司法处置，困扰着多少专家学者与司法实务工作者。但法律就是为了回应实践的需要而生，厘清虚拟货币的性质，针对其性质制定完善且严密的司法对策，反作用于经济发展，是法律人的使命。因此，本文就现有虚拟货币司法处置手段与重难点进行了分析，并提出了个人浅薄的建议，相信虚拟货币的司法处置路径将会愈加清晰明了。

1.王中义、杨聪慧：《虚拟货币的财物属性认定及涉案财产处置问题》，载《人民法院报》2023年9月1日第6版。

3.俞涛：《涉虚拟货币犯罪办案难题及解决路径》，载《中国检察官》2022年第3期，第27-30页。

4.狄克春、王光磊：《虚拟货币刑事追缴措施刍议》，载《中国刑事警察》2021年第3期，第25-27页。

刘扬律师

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