NFT:最高检发新文：NFT 法律属性定调哪般_BAL

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作者：肖飒 lawyer

时至今日，数字藏品或者说 NFT 的热潮几乎已经过去，但是对于数字藏品的法律定性，在此时可以说才初有结论，相关的判决也因此在今年增加不少。在大浪褪去之后，理论的真金方才在沙地里闪烁。在这样的背景下，今年 5 月 15 日，最高人民检察院于官网上发布了名为《数字经济背景下「NFT」的法律属性与风险治理》的观点文章，其中不少观点，都需要数字藏品行业从业人员乃至于元宇宙或者虚拟资产、Web3 行业从业人员予以关注，甚至可能在未来直接影响相关行业的法律定性或是监管风向。飒姐团队今日文章便对该文章中的重点予以介绍。

一把握创新发展与违法犯罪的界限

文章肯定，数字藏品的核心价值在于数字内容的资产化，其作为新兴产业，在保护知识产权，促进文创事业发展，丰富数字经济等方面的前景被广泛看好。但同时，由于其本身虚拟资产的属性，它的盲目无序发展极其容易引发非法集资、、恶意炒作等多重风险。不仅因为行业本身的无序发展导致出现了许多金融化的倾向，而且对其大规模的炒作更让其成为一种「犯罪工具」。

Grayscale的GBTC折扣扩大至接近历史最高水平:金色财经报道，Grayscale的比特币信托(GBTC)是全球最大的公开交易比特币基金，其折价扩大至接近历史高位。根据TradeBlock的数据，周一GBTC对资产净值(NAV)的折让达到自12月29日以来的最低水平。据美国证券备案文件显示，数字货币集团(DCG)开始以大幅折扣出售由Grayscale运营的几种投资工具。自该报告于2月7日发布以来，折扣一直在扩大，当时折扣为43%。

该股目前的交易价格较资产净值折让47%，是自2022年12月下旬以来的最大折让，当时折价达到创纪录的49%。在Genesis和DCG暴露于名誉扫地的加密货币交易所FTX的消息传出后，折扣最初暴跌。在Grayscale宣布将出售其信托股份以偿还Genesis的债权人后，1月份的涨势结束，Genesis于1月19日根据美国破产法第11章申请了破产保护，而且灰度是否决定起诉美国证券交易委员会的决定存在不确定性。拒绝了其将信托转变为现货比特币交易所交易基金的申请。[2023/2/14 12:05:01]

具体而言，一方面，「虚假上链」之行为存在涉诈风险。对于数字藏品而言，区块链技术是其价值的根本技术保障，只有进行上链的数字藏品才能起到「确权并保证藏品的唯一数字凭证不被篡改」之效果，这也是许多消费者之所以购买数字藏品的重要原因。而一旦该基础消失，一旦有数字藏品平台虚假上链，那么该行为显然属于消费者之行为，轻则涉嫌虚假宣传，重则可能构成犯罪。另一方面，「拉新返利」存在风险。区块链智能合约的交易特点本身就可以使得相关参与者获得佣金，而一旦在此基础上进行一定拉新返利的设置，那么就极其容易演变成一种非法模式，从而涉嫌组织、领导活动罪。此外，「承诺收益」存在非法集资风险。权益赋能是数字藏品的常见模式，而不当的权益赋能极其容易构成利诱性，从而使得该行为可能同时符合非法集资的非法性、公开性、社会性、利诱性，进而涉嫌非法集资。

Gate.io Startup首发项目LION 24小时最高涨幅达181.68%:据Gate.io芝麻开门行情显示，截至今日13:35，Gate.io Startup 首发项目LION 24小时最高涨幅181.68%，最高价格0.0098888美元，当前价格为0.0068762美元，24H现货交易量达4120.38万美元。据悉，本次LION认购为免费认购。近期行情波动较大，请注意控制风险。[2021/5/7 21:33:12]

因此，对于涉及区块链技术的创业者而言，前述三方面风险都值得警惕，需要严格把控法律风险，做好合规，勿让创新发展与违法犯罪相混淆。

二作品本身权源的合法性是重中之重

在一个数字藏品交易的典型的首次发售场景中，涉及四类权利主体，即著作权人、铸造者、平台以及购买者。其中，著作权人可能和铸造者身份重合，铸造者可能和平台身份重合，而在著作权人与铸造者之身份没有发生重合时，可以明确的是，作品本身权源的合法性的重要性就得以凸显。

加密交易员Qiao Wang：名人不是此轮市场周期的最高信号:Messari前主管、股票及加密货币交易员Qiao Wang今日发推表示：“名人是潜在的顶级信号，不是因为他们愚蠢，而是因为他们有如此大的影响力和覆盖面，以至于市场最终会失去边际买家。也就是说，我认为名人不是这个周期的最高信号。[2021/4/3 19:42:55]

换言之，一旦铸造者并没有取得著作权人的合法授权，其使用原作品铸造并上传至平台进行数字藏品发行的行为就显然侵犯了著作权人的著作权，从而应当承担侵权责任。更进一步而言，有必要对平台赋予一定的审查义务，去核实铸造者是否获得授权。这种核实方法往往落脚于铸造者需要提供相关的著作权证明文件，以证明数字作品的著作权归属状况和权利来源的合法性。但问题在于，一方面，提供的这些文件本身是可以造假的，从而仍然侵犯了他人的著作权；另一方面，一个数字藏品平台上的作品数量往往是庞大的，平台要一一对这些著作权证明文件进行审核显然让平台负担了过于巨大的审核成本，可能会极大程度影响交易的效率，从而不利于行业的发展。

Balancer （BAL）上线MXC抹茶，开盘最高涨幅850%:官方公告，Balancer （BAL）上线MXC抹茶，开盘价为2 USDT，最高报价19 USDT，最高涨幅850%，现报15.68 USDT。据BAL官方资料显示，Balancer Pool是一个具有自平衡属性的自动化做市交易协议，属性可生成加权投资组合和价格传感器。详情请阅读相关公告。[2020/6/24]

因此，前述问题的解决固然需要平台方的努力，铸造方的诚信，还需要公权力的介入以及立法的支持，这一些需要未来相关部门的调整。

而事实上，前述问题不仅存在于数字藏品领域，在许多现在爆火的 AIGC 领域同样存在，无论何时，创业者们都应当警惕权源本身的合法性，防止侵权行为发生。

三禁止以虚拟货币进行交易

文章中还强调，要「禁止以加密货币进行交易，是还原数字作品正常市场价格、化解潜在法律风险的重要保障。」同时指出，虚拟货币自身价格波动极大，会造成很多问题，容易形成信息不对称从而使得大量消费者利益受损，而且使用虚拟货币进行交易存在大量的、欺诈和非法资金流动的风险，因此，以虚拟货币为交易手段，存在种种风险和困难。

印度最高法院取消了印度央行针对加密货币的禁令:金色财经早间报道，印度最高法院将于今日就反对印度央行（RBI）2018年禁止银行交易加密货币的通告做出判决。据Crypto Kanoon报道，印度最高法院取消了印度央行（RBI）针对加密货币的禁令。法院裁定，2018年4月6日的印度储备银行通函违反宪法。[2020/3/4]

事实上，虚拟货币本身并不具有法币属性，不能作为法币在市场流通，这是我国长期以来对于虚拟货币的监管政策。这种监管政策可以预见在未来不断的时间内仍然会予以坚持，这就提醒各大创业者们，现阶段绝对不能在业务模式中使用虚拟货币进行交易。

四区分对 NFT 的财产权与对 NFT 所映射的数字资产之权利

目前，国内已经几乎达成共识的是，消费者对于 NFT 数字资产的权利显然不是一种所有权，因为 NFT 数字资产本身并不符合《民法典》对于物的定义，因而消费者所享有的权利，自然不可能是所有权。

那么，消费者是否对该 NFT 数字资产享有一种财产权，则需要分情况确定。文章指出，其关键在于，消费者是否对该 NFT 数字资产享有事实上的排他性，即权利人享有要求他人不得利用（或以某种方式利用）该外在客体的权利，并且可以按照自己的意愿处分该项要求权的权利。

进一步而言，一方面，消费者对 NFT 享有事实上的排他性。这种排他性是通过密钥（私钥）所保证的，区块链的技术架构决定了其他主体负有一项未经密钥持有人同意，不得篡改该持有人的账户地址（公钥）所记载之语义信息的义务。因此，未经同意原则上不得擅自篡改 NFT 所对应的账户地址，这种技术特性赋予持有人对 NFT 享有排他性的法律地位。

另一方面，消费者对 NFT 所映射的数字资产不当然地享有排他性。这是因为，目前该数字资产往往存在于运营商的服务器中，而不是在区块链上，因此并非持有人享有该种排他性，持有人也无法防止运营商或者任意第三人对该数字资产进行删改。从这个角度出发，这种权利当然不是排他性的。

综上所述，消费者虽然对 NFT 享有事实上的排他性但却不对对应的数字资产享有排他性，换言之，消费者所享有的是一种有限制的权利。